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【期刊名称】 《现代法学》
民法法典化探究
【英文标题】 Exploratory Research on Codifying the Civil Law of China
【作者】 孙鹏【作者单位】 西南政法大学
【分类】 民商法学【中文关键词】 民法典;方法论;体例
【英文关键词】 civil code;methodology;style【文章编码】 1001—2397(2001)02—0017—09
【文献标识码】 A【期刊年份】 2001年
【期号】 2【页码】 17
【摘要】

21世纪依然是法典化的时代,中国社会的全面发展孕育了对民法典的强烈需求,民法文化的生成也为民法典创造了必要的主观条件。我们应当在分析法学方法论充分发展的基础上,坚持社会本位,向大陆法系奉献一部由总则、物权、债权总则、合同法、便权法、亲属法、继承法七编结构构成的“世纪法典”。

【英文摘要】

The 21st century is still a century of codification.The comprehensive development of the society in China conceives the anxiety for the codification of civil law.The social standards of should base itself on the full development of the methodology of analytic jurisprudence and present the continental law system with all respect a monumental civil code consisting of seven parts:General provisions,law of property,general provisions of law of obligation,contract law,law of torts,law of kindred and law of succession.

【全文】法宝引证码CLI.A.173431    
  一、21世纪,法典化时代还是非法典化时代
  (一)我们正处于什么样的世纪
  党的十五大提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的战略目标,并特别强调在2010年形成有中国特色的法律体系。而这一期待的法律体系中,最富有魅力,最使人们渴慕和向往的当为民法体系,制定一部有中国特色的民法典也因此成为建设社会主义法治国家的基础。在九届全国人大一次会议期间,全国人大常委会法制工作委员会有关人士在记者招待会上透露,我国将制定民法典,而且力争在本届人大任期内制定民法典。据悉,我国这次制定民法典是瞄准21世纪目标,欲使我国民法典成为既反映20世纪民法成就,又影响21世纪的“世纪法典”。然而,民法典不是简单的口号,我们似乎应当首先思考一个问题:21世纪,究竟是法典化的时代,还是非法典化的时代?
  法律的发展轨迹,是由习惯法进到成文法,再进到法典法。在法律发展史上,先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂,产生了著名的《民法大全》[1];第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动,产生了以《法国民法典》、《德国民法典》等为代表的一大批著名的民法典;第三次民法典编纂热潮是从20世纪九十年代开始,产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、1996年的哈萨克斯坦民法典、1996年的吉尔吉斯坦民法典、1998年的土库曼斯坦民法典等。据统计,现在世界上有113个国家有民法典。其中,欧洲32国,南北美洲24国,非洲34国,亚洲23国{1} .可见,19世纪是法典化的世纪,而20世纪大约二十几部民法典的诞生,意味着其作为19世纪的继续,依然是法典化的世纪。然而,人类社会进入20世纪以后,出现了两个重要现象,一是人类社会进入相对稳定与和平发展时期,发展经济成为时代主旋律;二是国家对社会经济生活全面干预。经济发展带来了社会生活和经济生活日益复杂化,需要复杂的立法;国家干预的一个表现便是国家立法活动日益频繁。二者之结合使法律变得异常复杂和庞大,这是以前不曾有过的{2}。表现为:
  1.民事单行法的异军突起。
  任何民法典,其主要功能都表现为对制定之前经济生活和社会生活在法律上的概括和总结,“民法典的编纂并不是私法发展的结束,而是法律长期发展进程中的一个阶段,在这一阶段某些价值评判被明文规定了下来”{3}。在民法典制定之后,仍然需要不断地制定法律法规,以因应社会的发展和复杂化,调整新生的社会关系。这些法律法规,皆以民事单行法作为其表现形式,构成了对民法典的补充和修正。民事单行法雨后春笋般地层出不穷,不仅在条文数量上超过了民法典本身,而且在法律适用上也甚至取得了较民法典更为优越的地位。传统民法典的许多内容已经被单行法所肢解或替代,民法典几乎沦落到补充单行法之不足的地位。
  2.民法方法论的根本转向
  伴随着第二次民法典编纂浪潮,特别是在1896年《德国民法典》制定之后,作为理性主义产物的民法典,与工业文明的其他产物一道,使人类产生了对自我创造能力的崇拜。而这种崇拜的过度发展,使人类进入技术统治一切的社会。在技术化的文明中,“个人的适应能力要比他的创造性能力更多地受到奖赏”{4},这种局面在法律领域的折射,就是概念法学思潮的盛行。在概念法学的思维体系中,激荡着法典至上主义、对法律逻辑无限顶礼膜拜、成文法完美无缺的热情。由于民法典地位的无比尊荣,法官地位日渐沦落,最终法官成为适用法律的“自动售货机”,法官之判决犹如对法律条文的复印。{5}然而,因循“物极必反”的规律,就在概念法学风光无限时,19世纪末20世纪初,反叛概念法学的呼声一浪高过一浪,最终完成了民法方法论从概念法学到自由法学,从自由法学到利益法学,从利益法学到评价法学的重要转向。{6}从而在法学领域恢复了一种被科学垄断精神所压倒的实践理性,一种适用于精神科学的诠释学传统。根据该传统,“对法律的正确解释不仅是一门与技术技能(一种对这样或那样的文字段落的逻辑归纳)有关的学问,而且也是法律理想的一种实践的具体化。法学家的艺术同时也是法律的实施”。{7}也正是在这种具有反思作用的方法论下,法官不仅应用法律于具体案件中,而且通过他们的裁决,依凭他们对正义的向往,不断焕发其主观能动性对法律发展作出贡献。在这种新的方法论,法官相对于民法典,也不再是耳提面命,亦步亦趋。而在民法典越来越失去崇拜的情况下,在社会变迁越来越超越民法典的情况下,人们不禁要问:传统民法典所涉及的内容再融入一部民法典的必要性有多大?是否还有替代这种“一体化”的更好的模式?
  (二)制定我国民法典的必要性
  就我国而言,制定民法典更是意义重大,学者对民法典的必要性多有论述,并较一致地认为,民法典是依法治国,完善社会主义市场经济的法律前提。在笔者看来,学者们所论述的“必要性”,主要是完善民法的必要性,并不完全是民法典的必要性[2]。也就是说,并没有深刻回答较民法完善更进一步的问题,即完善民法是否必须采取民法典形式以及为什么必须采取民法典形式?故此,笔者对“纯粹民法典意义”上的必要性,作如下分析:
  1.只有制定民法典,才能实现民法的“形式理性”
  民法法典化倾向是自然法哲学影响的结果,因为自然法崇信理性的力量,认为凭此即可发现一个理想的法律体系,以系统地规划出各种各样的自然法规则和原则,即与一切时代与所有各族人民所共有的、不变的、普遍适用的规定,并将它们纳入到一部法典中去。在自然法学眼中,理性可以表现为相对确定的经验,并通过一定的逻辑规则和体系推导和计算。民法典不仅是这些相对确定的经验的包容者,也是这些逻辑规则和体系的包容者,故民法典的内容是理性的,负载内容的形式——法典也是理性的,除了民法典之外,自然法上的理性就不可能以更好的方式获得表现。笔者认为,自然法之理性是有其深刻含义的,但如果将理性“曲解”为“理智”、“妥当”或者“科学性”这些简单词汇,则称民法典为民法之“形式理性”再也恰当不过了。因为,民法作为波澜壮阔的社会现象,如果不对其集中规制,而完全采取单行法甚至判例法的形式,则法律之间重复必然比比皆是,冲突时时发生,法律成本扶摇直上,而法律适用困难重重。反之,在民法典模式下,则能够最大限度地实现民法体系化、协调化、集约化。在民法典内部,经历了立法者的千锤百炼,所包容的制度有机整合;而在民法典外部,民法典依然发挥其对单行法或判例法的“龙头”作用,构成严谨的法律适用层次。民法典“提取公因式”,单行法或判例法代表社会生活的变动不拘,也有助于完成抽象性和具体化的统一、稳定性与灵活性的统一,而这,也正是现代法律的精神。在我国,民法典长期或缺,民法通则短少浅陋的条文不足以征服民法“群雄”{7},民事单行立法各自为政,民事法制统一受到巨大威胁,一统市民社会的民法典已经成为万众呼声。
  2.制定民法典能实质性地提升民法在我国的地位
  民法的地位问题,是民法学界乃至于整个法学界关心的问题。虽然曾经有过分歧,但如今基本统一。就民法与人类生活的关系而言,民法是市民社会的一般私法{9},其来源于生活,最富有生活的品格,它告诉人们为人处事之方、待人接物之法、安身立命之术,是“生活的百科全书”{10};就民法与商品经济(或曰市场经济)的关系而言,“民法准则以法律的形式表现了社会的经济生活条件”,为商品社会确立了包括市场进入、市场交易规则、市场竞争秩序等在内的完整规则体系;就民法与人的关系而言,民法作为人法,最尊重人、关心人、成就人、强调人性,从而通过促进入的发展而推动社会的发展{11};就民法与文化的关系而言,民法是极其重要的文化现象,作为市民要求的反映,民法的理念、原则、规范集中体现了人类社会文明、进步的生活的基本规则和社会成员对权利的向往和追求。民法之谓“法”,其实是将这些基本规则和追求赋予了法律的成份,而其营养源泉,则是深深植根于人类文明的发展之中。民法自身也因其对人类生存的关怀而融入文明的洪流,推动着社会的进步{12};就民法与其他部门法的关系而言,其不仅表现为与其他部门法并列的宪法之下的第二层次法律。相反,民法是基础,法的其他部门只是从民法的原则出发,较迟并较不完备的发展起来的{13},并“都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护,充实和发展,或者为它们的完满实现提供必要的法制条件和环境”{14}而且,民法之总则,不仅是“私法的宪法”,并象宪法那样影响其他部门法,甚至直接影响到宪法本身,很多宪法原则都由民法基本精神孕育、演绎而来。也正是因为民法的极端重要性,源于罗马法的大陆法系,又名“民法法系”,与此相适应,“民法典不管是在哪里,都往往被当作整个法律制度的核心。”{15}然而在我国历史上,民法长期湮没于刑法中,所谓“民刑不分、重刑轻民”的传统使国民心存对刑法的高度敬畏,而缺乏与民法心心相印的感情。党的十一届三中全会后,其他部门法典相继问世,而民法典至今尚付阙如。在法圈内人士感慨于民法的复杂性与民法典的艰巨性的同时,法圈外的芸芸众生却作出了完全相反的理解。以为如同刑法一类的部门法才是法律的主体(我们无论如何也不能否认,当今中国老百姓在想到法律的时候首先想到的是刑法,浮现在他们脑海里的也仅仅是监狱、杀头等暴力),民法充其量是调和民间婆婆妈妈、鸡毛蒜皮小事的“味精”,更惶论他们对民法功能的准确认识,如何让他们感受民法乃“权利的福音”、“自由的圣经”。如果我们再不制定民法典,普通国民对民法地位仍然不可能有直观认识,如此,非但不能让民法作为其他部门法的“基础”来信仰和发展,甚至将其贬谪到了其他部门法之后。
  3.民法典是法治文明程度的基本标志
  上文论述民法地位时,笔者有意回避了民法与法治的关系。法治不仅仅是国家用法来治,而是指“法的统治”,即法居于国家与社会的统治地位,国家机器本身也要受法的统治,人民为法治的最高主体{16}。现代法治的基本价值在于其通过对权力的分配、规制和对权利的确认、保护,最终促进入类的自由、平等和社会的发展与进步。以自由、平等、公平、正义为精髓的民法与现代法治价值高度契合,现代法治原则、精神和价值的形成在某种程度上都是以民法为基础的。特别重要的是,法治社会需要抑制权力的专横,为达此目标,首先应当合理地配置权力资源,按分权原则对其进行权力内部的自我控制。但对权力的自我控制是有缺陷的,因为权力具有兼容性,可能“权力团结权力”而失去分权控制的效果。于是,需要对权力进行外部控制,控制手段为权利,因为权利与权力在某种意义上为此消彼长的反比关系。民法作为“一张写着人民权利的纸”正好通过赋予主体权利、不遗余力地保护权利的方式,构建了权力的外部控制体系,使法治免于权力滥用的危害。因此,民法是“法制改革的支点”{17}。然而,从民法为法治的基础这一前提,又如何能得出民法典为法治文明程度基本标志的结论。个中逻辑为,民法成熟程度影响着法治进程,而民法之成熟也往往表现为民法典的诞生(至少在大陆法系国家如此),于是,民法典就成为检验一国法治发展程度的标准。如果说这样的逻辑多少有些牵强附会的话,那么,大陆法系法律发展史即大陆法系法治文明史则可以作为证明这一结论的雄辩的事实。我们在阅读比较法以及法史学著作时,似乎对以下情况见惯不惊:比较法和法史学家(尽管他们未必都是民法学家)对法国民法典、德国民法典等盛赞不已,无论是在篇幅上或者热情上都远远超出了对其他法典的评价,即便是为法治确立框架的宪法也未能享受如此的殊荣。而同为民法内容的英美判例(不是判例传统,而是判例内容)更是从来没有在实质意义上让比较法和法史学家们“感冒”。可见,民法典历来都被作为法治精神之集成,它使法治具备“形式理性”,成为法治最直观的代表者和最有力的支撑者,是现代法治的共同经验。
  二、当前有无能力制定民法典
  讨论了民法典的必要性,还必须讨论民法典的可能性。就当前制定民法典的可能性问题,民法学界弥漫着比较快乐的空气。乐观的根据为:(1)社会主义市场经济体制和市民社会不断成熟与完善,为民法典提供了丰厚的土壤;(2)依法治国,建设社会主义法治国目标的提出,为民法典创造了法治条件;(3)建国后几十年的发展,民事立法取得了巨大成就,民事司法也积累了宝贵的经验;(4)科学技术的突飞猛进为民法典开辟了广阔的生存空间;(5)国民权利意识的增强和私法观念不断深入人心,为民法典提供了广泛的群众基础;(6)学术研究的丰硕成果为民法典做好了理论准备。{18}在乐观的气氛中也夹杂着些许忧虑情绪,有学者认为“根据我国现实条件,要制定一部具有里程碑意义的先进民法典,我们当前的任务还不是为制定民法典安排日程表,而是要为之进行各种准备”,因为“我国当前尤其缺乏民法典的文化条件”{19}。另有学者虽极力主张制定民法典,但也认为中国民法学界缺乏一个能总揽全局起草一部民法典的人才{20},可见,对民法典的客观条件(其实所谓客观条件从另一角度看也是社会对民法典的渴求,此刻,民法典必要性和可能性呈模糊与交融状态)并无异议,而对制定民法典的主观条件之评价略存分歧,即对是否有能力制定民法典信心不够。故此,笔者特对以下问题,作出分析:
  (一)我们应如何看待民法典的世纪性
  立法史上一个饶有兴趣的现象是,大凡重要的法典编纂,均发生在世纪之交,法国民法典和德国民法典作为不同世纪之交的法典,已经名垂史册。而我国民法典,又是在世纪之交(而且是千年之交)被列入立法议程,由于特定的时间背景,更由于前两部“世纪法典”已经千古流芳,使得我国民法典面临巨大的“世纪压力”,国民对之也寄予了极高的期望。因此,许多学者在讨论我国未来民法典时,将其目标设定为“一部完善的、科学的,在世界民法发展史上具有里程碑意义的先进民法典”{21}。跨进21世纪的中国人,憋足一口气,要向世界奉献第三部划世纪的伟大民法典。如此目标,可堪壮志凌云,但在滋生立法者和学者满腹豪情的同时,也的确让他们捏了一把冷汗。也正是因为此,学者们才感慨自身“才疏学浅”,自觉“力不从心”。笔者认为,虽然我们应当充分注意民法典跨世纪之事实,也应当反映新世纪特点,但没有必要对“世纪性”过于渲染,而应保持平常心,“放下包袱、轻装前进”,一切从实际出发来考虑民法典的制定。千万不要被“世纪”所累,更不能因此抛出异乎寻常的高目标以作茧自缚,进而妄自菲薄,贻误民法典之进程。毕竟,法国民法典下跌你应该笑还是哭和德国民法典在制定之初,也未见得被立法者预先作很高的定位。若当初法国和德国的立法者真以今天我们对这两部民法典的评价为目标,并以此决定是否制定民法典,那么这两部民法典何时出台以及是否在全世界拥有如此大的影响和如此高的评价就不得而知了。一部伟大、不朽的法典应立足现实,同时将历史、未来有机地融为一体,如单纯为了从子孙后代那里博得好名声,好看而不好用,也将早早地被子孙们从记忆中抹去。中国的民法典不应被评价所累,评价是后人做出的,不应是我们制定民法时所追求的首选目标{22}。即便我们此心不改,非要在乎民法典的未来评价,也不能一味地将民法典日程表向后推延,而失去被后世称羡和赞誉的对象。相反,我们应当从现在着手制定民法典,并充分研究法国民法典和德国民法典的奥秘。我们将会惊奇地发现,成就两部法典英名的原因并不雷同。法国民法典以其精神和原则泽备后世,而德国民法典则以其严密的体系纵横四海。我国民法典要在大陆法系写下辉煌一页,突破口应当是民法的社会功能,即推动世界注目的社会主义市场经济和社会主义法治国的建设,实现社会主义中国真正的现代化和法治化。
  (二)现在开始制定民法典,是否必然导致“恶法”
  对当前制定民法典时机保持悲观情绪的学者最大的担心是“如果因理论研究的欠缺而使我国未来民法典出现这样那样的错误规定,那么这些错误规定就会借助法典的权威性强制执行力,将谬误变成真理而贻害无穷”,因为“恶法甚于无法”{23}。笔者认为,对恶法的深恶痛绝,对法典质量孜孜不倦的追求,表明了论者强烈的社会正义感和社会责任感。然而,在思考我国“幼稚”的法学是否必然导致“恶法”时,我们应当首先明确“恶法”的判断标准。“恶法”之“恶”在质和量上都有体现。在“质”的方面,其背叛正义的要求,反于法治文明,表现为基本原则和理念的堕落;在量的方面,绝大部分法律条文、法律规范和法律制度都体现了前述“质”的特点。显然,法典存在缺点不等于该法典就构成“恶法”。任何法律都是有缺陷的,人类一直朝着法律尽善尽美之途奋斗不已,但又永远达不到这种境界,从一定意义上将,这正是法律科学的魅力,法律尽善尽美之时,也就是其生命的尽头,是不再需要法律的时候。即便是法国民法典、德国民法典,其夺目的光芒也不能掩盖其存在的瑕疵,不能消除后世对其喋喋不休的批评,谁又能因此认为这两部法典是“恶法”呢?其次,中国的法学虽然“幼稚”,中国虽然没有法国那样绵延700余年的民法文化准备[3],但这并不意味着就为我国民法典埋下了“恶法”的祸根。因为,我们有国外先进的立法可以借鉴,有几十年的经验教训,有近20年的现代民法研究(指经济合同法颁布以后的研究),有一支民法的研究队伍(既有一批参加50年代立法的老专家,又有从各发达国家学成归国的新学者),单单这些条件还比不上50年代初进行民法典编纂的条件,还比不上南京国民政府制定民法典的条件{24},还比不上80年代制定民法通则的条件?如果担心现在制定民法典要造就“恶法”,那么,比现在条件更差的80年代所制定的民法通则岂不是“十恶不赦”之法,而谁又能够对民法通则的深远意义和影响熟视无睹,即便主张现在制定民法典条件不成熟者不也认为民法通则有“历史性功绩”吗?最后,我们不能静止地看待民法典,现在制定一部“良法”,并不意味着其“优良到永远”,现在制定一部有瑕疵(或者说得危言耸听一点,一部较“恶”)之法,也并不意味着我们将来面对瑕疵,无能为力。法律是处于不断发展中的,法国民法典和德国民法典要是没有法与时宜的调整和补充,其诞生时代的激情浪潮焉能波及今朝!尤其重要的是,我们不能只看到民法理论对法典的影响,我们更应看到法典对民法理论的推动,因为,民法理论的对象是民法,民法之集大成是民法典,理论研究是没有尽头的,理论彻底成熟是非可企及的,而制定民法典,形成法典与理论的良性互动却是现实的。
  (三)为谁制定民法典
  认为目前民法典的理论准备不充分,主要是从学者角度观察的结果。学者们害怕因自身的轻率导致民法典先天“营养不良”,如此的确表现了他们胸怀天下的人格魅力。但是我们也不得不承认,学者也多少有点为己考虑之“偏狭”。从我国民法学者的众多论述中,我们经常能够感受到他们对大陆法系杰出立法者(同时又是民法学家)肃然起敬的心情,他们也期待着能加入那些法学家的行列。所以,他们一直将民法典作为自身的事业,甚至仅仅是作为自身的事业。笔者认为,民法学者将民法典作为自身事业并为之努力奋斗未可厚非,但仅仅将民法典作为一己之事业也并非明智。因为,民法典不同于民法理论研究,相比之下,民法典更具有大众性和社会性,民法理论研究更具有个体性和“职业团体”性。实际上,民法典是民族的事业、国家的事业,人民的事业。止不过,民法学者基于其职业性,应当在这一全民的事业中多出力而已。有鉴于此,我国民法典应当定位为人民的民法典,而不是学者的民法典,制定民法典是

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【注释】                                                                                                     
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