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【期刊名称】 《人大法律评论》
“法治”是否仍然可以作为一个有效的分析概念?
【英文标题】 Can the “Rule of Law” Still be Used as an Effective Analytical Concept?
【作者】 於兴中【作者单位】 康奈尔大学法学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 法治;法治国;法治指数;工具化;法的自主性
【英文关键词】 Rule of law; Rule of law state; Rule of law index; Instrumentalization; Autonomy of law
【期刊年份】 2014年【期号】 2(第2辑)
【总期号】 总第17辑【页码】 3
【摘要】

本文对法治这个概念的有效性提出了质疑,指出了造成法治概念含混不清的若干主要原因,包括对法治这一概念的工具化、人为的割裂、任意解释及政治化。文章结尾强调,应该更多地关注那些能保障公正和权利的具体法律制度和实践。

【英文摘要】

This article questions the usefulness of the concept of the rule of law as an analytical tool. It points out several factors that contributed to the confusion of the concept, including instrumentalization, truncation, willful interpretations and politicization of the concept of the rule of law. The article ends, however, with a positive note that more efforts should be paid in understanding various aspects of law that work together to guarantee justice and rights.

【全文】法宝引证码CLI.A.1201854    
  
  法治的观念最初产生时不过是一种理想,即用预先制定好的法律规则指导并约束人的社会行为以避免人的任意性。因为法律对每个人都一视同仁,每个人也就有义务服从法律。对统治者是如此,对一般人也是如此;任何人都不可以逾越法律而自行其道。从这种理想出发,产生了法治的若干原则,诸如法律至上原则,法律面前人人平等原则,以及稍后一点的无罪推定原则和罪罚相适应原则等。法治的理想和原则给法治的实现提供了可能性,但有了理想和原则还不等于实现了法治。如果没有体现法治理想和法治原则的法律和制度,很难想象这种理想和原则能够流传下来。于是便有了宪政主义,专门的立法机构、司法机构以及专门培养法律人才的学校。因此,理解法治应该从理想到原则、从立法到司法、从制度到意识各个方面入手,得到一幅完整的图景。
  然而,人们往往都会从自己的立场出发,给法治披上一层神秘的面纱。有关法治及其相关问题的研究文献真可以称得上浩如烟海,学者们提出的看法和观点也足以使人眼花缭乱。有所谓自然法学派的法治观,实证主义的法治观,自由主义的法治观,社会法学派的法治观,现代主义的法治观,后现代主义的法治观等,不一而足,使人无所适从。从任何一种观点出发都可以说出一番自圆其说的道理来。但是,众多的说法并不能帮助人们洞悉法治的真谛,说法越多,法治的概念反而越难理解。
  其结果是,“法治”这个概念到20世纪末21世纪初的时候已经成为一个内涵外延都非常混乱的名词。法治似乎已经很难成为一个有效的分析工具。之所以如此,有着十分错综复杂的原因。但有几点主要原因比较明确,兹略作陈述。
  一
  第一个主要原因是,联合国和世界银行等重要国际组织出于了解并促进不发达国家发展的需要将法治予以量化而使其成为发展经济的工具。[1]这种把法治商业化的做法在世界正义工程(the World Justice Project)的“法治指数”(the Rule of Law Index)里得到了充分的反映。[2]该工程在2006年启动,从2010年开始到2014年先后发布了四次所谓“法治指数”。该指数用很细致的社会、政治、法律和经济指标,衡量全世界范围内一百多个国家的法治状况——与其说是法治状况不如说是社会状况。[3]
  世界正义工程对法治的定义反映了形式主义和规则中心主义的基本立场。它把法治这一非常复杂的社会现象或者文明秩序简化为四条模糊的原则,并认为这四条原则是普遍适用的。第一,政府及其官员和代理人向法律负责。第二,法律须清楚、公开、稳定、公平,保护包括个人安全和财产安全在内的基本权利。第三,立法、司法和执法的程序方便、公平且有效。第四,获得正义的途径由胜任、独立并且有道德的审判者、律师或其代表以及司法人员提供。这些人员应该有充分的数量、足够的资源,并能满足他们所服务的社区的需要。[4]
  基于这一定义,世界正义工程提出了一套在不断调整的“法治指数”,并把它作为一件重要事情来做。从世界正义工程2011年的报告可以看出,该指数体系共分为4组9个主题52个指数。第一组指数强调了法治的宪法化和制度化,以此来保证执政权力受到约束;第二组指数侧重于法治是以公正、公开和稳定的立法体系为依托;第三组指数重点是法治在不偏不倚的司法过程中的公开、公平与高效性;第四组指数则突出了法治需以独立自主、德才兼备的法律人群体为保障。在2014年的报告中是4组8个主题47个指数。
  “法治指数”主要利用两大数据来源对法治状况进行分析评估。首先采用“普通人口抽查”(GPP)方式,由资深的专业公司对每个国家中3个城市的1000名受访者进行抽样调查,每3年进行一次;其次采用“专家型受访者问卷”(QRQ)方式,每年进行一次,受访者包括民商法、刑事司法、劳工法和公共健康等各领域的专家学者。
  这种做法的积极效果并不明显。因为该指数提供的结果既不具有理论重要性,也不具有现实重要性,所以尽管有比尔?盖茨等名人代言,除了项目的设计者和执行者之外,似乎并没有得到任何国家和个人的重视。反倒是消极的一面更为引人注目。至少,把法治看作一种产品,使它从一种理想和精神的境界降到了技术和工具的层面。这种机械的简化主义态度显然无助于任何国家的法治建设。相反,它以伪科学的手段把法治变成一种工具,从而降低了法治的重要性。当然,在实证研究和量化研究日益风靡的背景下,“法治指数”有可能发生的影响却也不可低估。因此,对它予以评价并指出它的一些致命的缺点是很必要的。
  第一,该工程的设计者们假定世界上所有的国家都已经走上了法治的道路,因此可以用统一的指标来衡量各地法治的发展状况。然而事实是,世界上实行法治的国家都集中在西欧、北欧、北美或者澳洲。亚洲、拉丁美洲、非洲、中东地区实行法治的国家并不多。因此这种假定一开始就不成立。如果把范围缩小到已经实行法治的国家,也许“法治指数”还能说明一些问题。但把它扩大到全世界的范围,那就是一场出力不讨好的努力。职是之故,这个工程一开始就站不住脚。下跌你应该笑还是哭
  第二,该工程的设计依据的是过时的法治理论。这种过时的法治理论顽固地认为法治是在一个整体的层面上发生的,完全忽视了法治存在的时间性和地域性。关于正义、法治、民主等现代社会的主要支柱的最新理解是:无论是正义、法治、民主,还是人权,都发生在具体的情境之中;只有具体的法治、具体的正义、具体的民主,而不存在抽象的民主、正义和法治。
  第三,从方法的角度看,这个工程也是不可行的。该工程首先在所调查的国家中随机抽取三个城市,并在所选城市中随机选择一千位受访者。这种随机抽样的方法在某一个城市或者某一个小国家也许可以采用,但在中国、印度和美国这样的大国很难收到预期的效果。更何况法治是一种动态的存在,是由各方面力量,包括法律规则、法官的智慧、法律制度的约束、时代背景的限制等因素之间的相互作用而产生出的一种理想状态。这种理想状态是很难用抽象的静态的抽样调查方式来反映的。
  第四,更重要的是,法治本身是一种精神状态。一个地方制定了缜密的法律规则,建立了好的法律制度,或是严格执法并不能证明这个地方就实现了法治。因为归根结底,法治的实质或核心是一种精神现象。一个法官或是政府工作人员是否坚持了法治并不在于他严格地执行了法律规定,而在于他面对多种选择,在诸多权威性的因素中,权衡斟酌,依据理性和法律做出公正的判决或者决定,哪怕是做出不利于政府或者有权有势之人的决定。有时候,严格执法反倒会破坏法治。这种状况岂能用一些数据予以说明!
  第五,与此相联系的是法治是一种平衡的艺术。在很大程度上,法治是建立在经验基础上的,只能体会而不能描述。这种艺术只有训练有素、经验丰富并且具有很强的道德责任感和法治意识的人才能掌握并运用。
  鉴于以上原因,世界正义工程的“法治指数”成功的可能性并不是很大。它最终很可能会沦为一种政治化的排名游戏。如同形形色色的排名游戏一样,是当真不得的。
  相比之下,联合国对法治的定义虽然没有新意,但也不仅仅着眼于形式和技术层面。“法治是指一个治理原则,在这个原则下所有个人、机构和单位,不论公有和私有,包括国家本身都对法律负责。该法律公开颁布、平等实施和独立裁决,符合国际人权规范和标准。而且它要求采取措施确保坚持这些原则:法律至上、法律面前人人平等、对法律负责、适用法律公平、权力分立、参与决策、法律的确定性、避免独断专行以及程序和司法透明等等。”[5]这个定义基本上基于当下通行的自由主义法治观。只是联合国也太过于关注对法治的量化,反而欲速则不达。
  以中国为例,我们知道1978年以来中国的法制建设已经取得了很大的成就。就立法而言,中国政府早就宣布基本上已经建成了社会主义的法律体系,而这个法律体系包括了很多法律部门:宪法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、行政法等。就司法而言,中国现在大约有20多万名法官。他们工作在全国各级法院里,每天都在非常忙碌地工作着,而且每年全国法院判的案子达到几百万甚至上千万。就执法而言,检察院系统、公安系统以及相关部门的机构在不断健全,执法人员队伍也在不断壮大。如果我们用世界正义工程的“法治指数”衡量中国法律制定的状况,得分一定不低。
  然而,人们看得越来越清楚的是,中国在制定了诸多法律之后,并没有很好地跟进这些法律的落实,法律在日常社会生活中并没有发挥应有的作用,结果是有法律几乎等于没法。中国官方一直提倡“有法可依、有法必依”。现在有法可依这方面可能取得了一些成就,但有法必依却似乎还没有起步。因此,没有充分理由说中国已经开始实行法治。世界正义工程2011年的报告把中国在基本权利保障方面的现状列为倒数第三名,2014年列为倒数第四名。基本权利的保障既然如此之差,中国就不可能是一个法治国家,把中国纳人世界正义工程“法治指数”考察的范围岂不是笑话!
  二
  第二个主要原因是对法治概念整体性的割裂。由于20世纪中期以后西方国家认定了法治是拯救世界的唯一正确的出路,因此不遗余力地向世界各地输出法治、推行法治。尽管西方政府和各种基金会花费了惊人的巨款,动用了人力、物力,竭力在全世界范围内推广法治,但结果并不是很乐观。尤其在中东和亚洲地区。主要由于接收国本土文化以及政治体制对法治的抵制,西方国家推行法治的努力似乎没有收到应有的效果,甚至可以说收效甚微。[6]为了走出这种困境,有些人提出了一种割裂法治整体性的观点,即把法治分为“薄”(thin)的和“厚”(thick)的两种类型。[7]薄的法治是指建立健全一个可以运作的法律制度和法律程序;而所谓厚的法治则既包括了薄的内容,也涵盖了被看作所谓实质性的法治内容(包括人权、民主、自由等)。国际律师协会理事会于2009年通过的一项决议肯定了法治的“厚”的定义:一个独立公正的司法机构;无罪推定;接受一个不被无故拖延的公正公开的审判的权利;用合理并且相称的方式来惩罚;一个强大而独立的法律界;严格保护律师与当事人间的保密沟通;法律面前人人平等。这些都是法治的根本原则。因此,任意逮捕、秘密审判、不经审判无限期拘留、残忍或有辱人格的待遇或处罚、依赖于恐吓或腐败的选举过程等都是不可以接受的。法治是文明社会的根基,它建立起一个对所有人都是透明公开并且可以接近的程序。国际律师协会呼吁所有国家尊重这些基本原则,它同时呼吁其成员国在各自的社区公开声援法治。
  持有法治“薄”—“厚”二分法观点的人希望可以先建立起一种薄的法治,而后由薄的法治过渡到厚的法治,进而实现整体的法治。姑且不说“薄”—“厚”二分法没有超脱传统法治的广狭二义说,实际上这种把法治的整体性割裂的做法是非常天真的。法治是一种需要制度支撑才可以实现的理想,它更是一种现代文明的精神存在。法治本身有什么样的内容就会有什么样的形式与表达,形式与内容不可分割。更何况像薄厚、高低、大小这样的相对形容词具有很大的灵活性,不适于用来作为学术语言,或者负责任的政治语言。薄,到底有多薄;厚,到底有多厚。如何来判断在什么样的情况下达到了薄的水平,在什么样的情况下达到了厚的水平?在这里很难有客观或科学的标准。[8]
  传统上,对“法治”有广义和狭义上的理解。从广义上讲,法治思想可以追溯到古希腊和古罗马。亚里士多德在《政治学》中指出,对人类有效的现实政治,那些根据法律建立的统治是首选体制。西方的思想家自亚里士多德以来,包括格劳秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、卢梭和孟德斯鸠,都做出了种种贡献、促成了法治学说的发展和成熟。英国宪法学家A. V.戴雪则进一步明确指出法治要求法律以通俗的语言明确公布之,而法律的实施须在一般法院进行。他的法治思想被F. A.哈耶克所继承。哈耶克的法治思想可以视为一种狭义的法治观。他认为:拋开所有术语,法治就意味着政府的一切行动是由预先颁布的固定的规则所约束;规则使人们有可能以公平的确定性预见当局如何在特定情况下使用它的强制权力,并且基于这一认识来计划个人事务。20世纪下半叶对法治的解释见仁见智,有时甚至互相矛盾。一些人认为法治就意味着一个良好的法律秩序,而另一些则认为法治是人身权利的有效保护。[9]法治甚至被浪漫地认为有可能解决国际争端。杰出理论家如罗尔斯、塞尔兹尼克、哈特、富勒、拉兹和德沃金都试图对法治作出一个解释或给出一个模式,但还没有一个模式成功地取代戴雪—哈耶克模式。
  拉兹说,“法治就字面意思而言,是指法律的统治。广义上说,这意味着人们必须遵守法律,受法律所支配。然而,在政治和法律理论上,它已经形成一个狭义的理解,政府应受法律支配并遵守法律。在这个意义上法治的思想往往表达为这句惯用语,即政府由法律支配而不是由人支配。”[10]根据这种观点,法治的精神就在于制约政府和保护人民。从法治的基本精神可以推断出诸如法律至上,权力制衡,法律

  ······

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【注释】                                                                                                     
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