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【期刊名称】 《四川警察学院学报》
自贸区走私犯罪停止形态相关问题探讨
【英文标题】 Discussion on Smuggling Stoppage Pattern in Free Trade Zone
【作者】 金华捷李舒俊【作者单位】 华东政法大学华东政法大学
【分类】 刑法学
【中文关键词】 自贸区;走私犯罪;犯罪着手;犯罪未遂;犯罪既遂
【英文关键词】 Free Trade Zone; Smuggling; Crime Starting; Criminal Attempted;Criminal Completion
【文章编码】 1674-5612(2015)01-0099-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 1
【页码】 99
【摘要】

自贸区海关监管制度的创新使自贸区的走私犯罪出现了新的态势。司法机关应当以是否履行报关义务作为认定自贸区走私犯罪着手的标志。从故意犯罪停止形态的相关原理分析,并为了达到有效惩治自贸区走私犯罪的目的,自贸区走私犯罪理应存在犯罪未遂形态。并且,司法机关应当以行为人“偷逃应缴税额数额较大”这一法定危害结果的出现作为自贸区走私犯罪既遂的标志。

【英文摘要】

The innovation of the custom supervision system in the free trade zone makes smuggling a new pattern. The judicial must judge smuggling or not by the custom declaration duty. In order to achieve effective punishment, smuggling in the free trade zone might have criminal attempt pattern according to the theory analysis of criminal attempt stoppage. In additional, the judicial authority should take the "tax evasion" as the evidence of the smuggling completion in the free trade zone.

【全文】法宝引证码CLI.A.1201767    
  2013年9月29日,中国(上海)自由贸易试验区(下文简称“自贸区”)的正式成立对于我国进一步深化改革措施,继续扩大开放政策具有重要的意义。自贸区在行政监管模式上的一系列突破和创新,既使我国经济发展的新局面初露端倪,也是很多经济犯罪出现了新的态势{1}。应该看到,自贸区采取的“一线全面放开,二线高效管住”监管措施以及上海海关推出的14项“可复制、可推广”的创新制度,使走私犯罪的停止形态出现了新的疑难问题。
  具体而言,在海关监管制度方面,自贸区实行的是“先入区、再报关”的政策。当货物从境外进入自贸区时,监管部门允许自贸区内企业凭进口舱单将货物先行提运入区,再办理进境备案手续,从而实现海关在自贸区内的软化监管。当货物从自贸区进入国内其他区域,或是从国内其他区域进入自贸区时,行为人必须向海关履行相关报关手续,海关则依据海关法的规定,征收相应的税收。在这一过程中,如果行为人实施了相关走私犯罪,我们应当如何认定走私犯罪中的停止形态?自贸区走私犯罪的着手应当如何认定?自贸区自私犯罪是否存在未遂形态?如何确定自贸区走私犯罪既遂的标志?这些都是我们不可回避且必须给出答案的问题。
  一、自贸区走私犯罪着手的认定
  根据刑法原理,在故意犯罪中,犯罪着手是犯罪预备行为和犯罪实行行为的界限。即如果行为人尚未着手,则其处于犯罪预备阶段。如果行为人已经着手,则已经进入犯罪实行阶段。在传统的走私犯罪中,司法机关一般是以行为人是否向海关履行报关手续,作为认定走私犯罪着手的标志。但是,在自贸区内走私犯罪出现了新的变化。由于自贸区实行“先入区、再报关”的监管政策,行为人在履行报关手续之前,会先凭进口舱单将货物先行提运入区,再办理进境备案手续。那么,自贸区走私犯罪的着手的认定是应当延用传统走私犯罪的标准还是以自贸区走私犯罪出现的新变化为依据确立新的标准?
  我国刑法理论的传统观点认为,所谓着手,就是开始实行《刑法》分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为{2}。同时,根据理论界的通说和刑法的相关规定,走私犯罪的客观构成要件为,违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄刑法规定的货物、物品进出国(边)境,偷逃应缴税额较大的行为{3}。然而,通过分析上述的刑法原理和刑法规定,我们还是很难为自贸区走私犯罪的着手提供清晰和明确的标准,即在自贸区走私犯罪过程中,哪一个行为环节可以被认定为“逃避海关监管”的开始?应该看到,我国刑法理论的传统观点主要通过形式判定的路径确定犯罪着手的认定标准。但是,随着经济犯罪的日益复杂以及经济犯罪手法的不断翻新,仅仅依靠形式判定的方法,未必能够准确地判定犯罪着手的节点。在此情形下,笔者认为,在传统形式判定的基础上,我们必须借助实质判定的方式,为犯罪着手的判定提供依据。
  有学者立足于客观未遂论,即未遂犯可罚性的基础在于行为人所实施的行为客观上有可能对刑法所保护之法益(即我国刑法理论中的犯罪客体)造成侵害之危险。因而,实行的着手,应当认为是指含有发生构成要件结果的现实危险性行为的开始,结果发生的具体危险发生时,是行为的着手{4}。有学者甚至提出,预备行为也具有侵害法益的危险。因此,犯罪未遂只能是具有侵害法益紧迫危险性的行为,当侵害法益的危险达到紧迫程度时,就是着手{5}。
  尽管上述学术观点是相关学者对于德日刑法中犯罪着手问题的研究成果和学术见解,但是这些学术观点所体现的理念完全可以为实践中自贸区走私罪的认定有所帮助。
  从某种程度上说,犯罪是侵害犯罪客体的行为。就此而言,无论是犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂还是犯罪既遂,都会对犯罪客体造成一定的侵害。根据《刑法》条文的规定,对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚;对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。应该看到,刑法之所以对犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂在处罚上“比照”犯罪既遂作出了不同的规定,完全是因为这四者对于犯罪客体的侵害程度是有所区别的。正如前述,根据某些学者的观点,预备行为具有侵害法益的危险,犯罪未遂是具有侵害法益紧迫危险性的行为。因而,我们完全可以认为,犯罪预备与犯罪未遂对于犯罪客体的侵害程度存在一定的差异,预备行为具有侵害犯罪客体的危险,而犯罪未遂是具有侵害犯罪客体紧迫危险性的行为。由于犯罪未遂是以着手实行犯罪为前提条件的,因而,从某种程度上说,犯罪的实行行为也是具有侵害犯罪客体紧迫危险性的行为。根据刑法原理,犯罪着手是预备行为与实行行为的过度节点。据此,我们完全有理由认为,犯罪着手是实现“侵害犯罪客体的危险”向“侵害犯罪客体紧迫危险性”转化的节点。换言之,认定犯罪着手的实质判定标准就是判断行为对于犯罪客体的侵害程度是否已经从“危险”向“紧迫危险性”过度。下跌你应该笑还是哭
  但是,无论是“危险”还是“紧迫危险性”都是一种价值判断,似乎难以在司法实务中为司法机关提供判定犯罪着手的标准。笔者认为,我们应当以预备行为与实行行为对于犯罪客体侵害程度上的差异性为基础,为判定犯罪着手设立客观且具有可操作性的标准。
  应该看到,预备行为与实行行为之所以对于犯罪客体的侵害程度存在差异,主要是由于两者距离犯罪危害结果的远近程度不同。预备行为距离犯罪危害结果的距离较远,而实行行为距离犯罪危害结果的距离较近。如果犯罪实行行为最终导致了危害结果(《刑法》总则第14条规定的故意犯罪的危害结果)的发生,该犯罪行为理应认定为犯罪既遂;如果犯罪实行行为最终没有导致危害结果的发生,该犯罪行为应认定为犯罪未遂或犯罪中止。就此而言,我们完全可以认为,犯罪实行行为能够直接导致犯罪危害结果的发生。预备行为由于距离危害结果较远而不会直接导致危害结果的发生,只能在一定程度上间接导致犯罪危害结果的发生。以故意杀人行为为例,举刀劈砍的行为完全可能直接导致被害人死亡的结果,而先前的买刀、磨刀的行为似乎并不会直接导致这一危害结果的发生。
  基于上述理由,我们完全可以行为“是否会直接导致犯罪危害结果的发生”作为划分预备行为和实行行为的界限,并以行为“间接导致犯罪危害结果的发生”向“直接导致犯罪危害结果的发生”转化的节点,作为认定犯罪着手的标准。
  自贸区走私犯罪的犯罪着手认定完全可以适用这一标准。应该看到,“偷逃应缴税额数额较大”是刑法规定的走私犯罪危害结果。在自贸区海关的监管体制中,一线备案既是一道形式审查程序,也是二线报关的前置程序,实际上并不会对事后海关征收关税产生直接影响。行为人只有进入了二线报关程序才会涉及到海关检验、核定应缴税额等核心监管环节。换言之,只有在二线报关环节中,行为人的相关行为才会具体指向海关征收的关税,并对海关征收关税制度产生直接影响。就此而言,一线备案的行为,只能间接导致犯罪危害结果的发生,而不会直接导致犯罪危害结果的发生。只有在二线报关环节,行为人实施虚假报关行为,才会直接导致“偷逃应缴税额数额较大”这一《刑法》规定的走私犯罪危害结果的发生。正因如此,司法机关应当以是否履行报关义务作为认定自贸区走私犯罪着手的标志。如果行为人在一线备案环节实施虚假备案行为,尚未进入二线报关环节即被相关部门抓获或是自动放弃继续实施犯罪,司法机关理应将这一行为认定为犯罪预备或是犯罪中止,如果行为人一旦在二线报关环节已经开始实施虚假报关行为,那么,司法机关无疑应当排除走私犯罪的犯罪预备的成立。
  二、自贸区走私犯罪未遂形态的辨析
  上海海关缉私部门有一种观点认为,自贸区走私犯罪并不存在犯罪未遂形态。如果行为人的相关走私行为偷逃应缴税额尚未达到走私犯罪的起刑点,相关监管部门

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}刘宪权.中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响[J].法学,2013,(12):130-137.

{2}张明楷.刑法学(第四版)[M].北京:北京大学出版社,2012:318.

{3}刘宪权.刑法学(第三版)[M].上海:上海人民出版社,2012:444-451.会让它误以为那是爱情

{4}马克昌.比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社,2012:529.

{5}张明楷.刑法学(第四版)[M].北京:北京大学出版社,201:319.

{6}刘宪权.中国刑法学讲演录(第二版)[M].上海:上海人民出版社,2012:327.

{7}刘宪权.中国刑法学讲演录(第二版)[M].上海:上海人民出版社,2012:319.

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