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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》的理解与适用
【作者】 喻海松【作者单位】 最高人民法院
【分类】 犯罪学【期刊年份】 2010年
【期号】 5【页码】 13
【全文】法宝引证码CLI.A.1167740    
  
  为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动,维护社会秩序,保障公民权益,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》),自2010年2月4日起施行。现就《解释(二)》的制定背景、经过及主要内容介绍如下。
  《解释(二)》的制定背景及经过
  淫秽电子信息的泛滥蔓延,严重危害未成年人的健康成长,败坏社会道德风尚,诱发违法犯罪。2004年9月,最高人民法院、最高人民检察院联合颁布实施了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》针对直接制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪行为规定了定罪量刑标准,为严厉打击上述犯罪提供了明确依据。
  随着信息技术的飞速发展,淫秽电子信息犯罪呈现出新形式、新特点,此前一度得到有效遏制的淫秽电子信息犯罪,又在手机网络中泛滥。在手机网民数量快速增长,计算机互联网监管机制日臻成熟的形势下,手机网站已成为淫秽电子信息的重要传播途径,亟需有效治理。在以往的司法实践中,司法机关打击的往往是淫秽网站利益链的末端。而淫秽网站,特别是手机淫秽网站屡打不绝的主要原因却在于利益驱动,淫秽网站、电信运营商、广告主、广告联盟、第三方支付平台之间形成了环环相扣的利益链条。因此,打击淫秽网站关键在于切断淫秽网站背后的利益链条。然而,司法机关在适用《解释》的过程中遇到了打击利益链缺乏明确法律依据等问题。
  从目前的法律适用来看,有三类行为基本游离于刑事规制之外,缺乏打击的明确法律依据:(1)不履行法定管理职责,放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息的行为;(2)为淫秽网站提供资金的行为;(3)为淫秽网站提供服务并从中获利的行为。此外,还存在着传播儿童淫秽信息的行为定罪量刑标准过高、通过群组传播淫秽信息行为的定罪量刑标准不明确、明知的认定、共同犯罪的处理、单位犯罪定罪量刑标准几大难题,亟待解决。有鉴于此,在中央有关部门的大力协作下,最高人民法院会同最高人民检察院,及时启动了《解释(二)》的制定工作。
  最高人民法院、最高人民检察院抽调专门力量,负责起草司法解释。“两高”起草人员在听取全国人大常委会法工委、中央外宣办、全国“扫黄打非”办、公安部、工业和信息化部、国务院法制办等部门意见的基础上,结合当前中央9部委开展的深入整治互联网和手机媒体淫秽色情及低俗信息专项行动的工作实际,草拟了《解释(二)》。2009年12月至2010年1月,“两高”就《解释(二)》(征求意见稿)分别征求了法院系统、检察系统的意见,并多次书面和组织召开会议听取了中央有关部门对《解释(二)》(征求意见稿)的意见,还委托工业和信息化部代为征求了中国电信、中国移动、中国联通等电信运营商和新浪、腾讯等互联网信息服务提供商的意见。几经综合研究,反复修改,形成了《解释(二)》送审稿,分别于2010年1月18日由最高人民法院审判委员会第1483次会议、2010年1月14日由最高人民检察院第十一届检察委员会第28次会议通过,自2010年2月4日起施行。
  《解释(二)》与《解释》的关系
  经多次研究,决定采用《解释(二)》的方式解决打击淫秽电子信息犯罪中新近出现的法律适用问题。主要考虑如下:(1)《解释》系2004年9月3日颁布,自2004年9月6日起施行。从目前适用的效果来看,《解释》为直接制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪提供了明确的定罪量刑标准,标准科学合理,适用效果不错,绝大部分条款可以继续适用。(2)从以往的例子来看,“两高”曾联合制定了《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》等,对此前的解释进行补充完善。基于上述考虑,为节约司法资源,充分借鉴先例,决定以《解释(二)》的方式补充和完善《解释》,解决司法实践中出现的新问题。
  《解释(二)》是对《解释》的进一步完善和补充,仅对《解释》第6条第(1)项、第7条进行了局部修改。二者相辅相成,共同为整治互联网和手机媒体淫秽色情及低俗信息专项行动提供了强有力的司法保障,有助于依法惩治淫秽电子信息犯罪,净化网络环境,促进互联网行业健康发展,保护未成年人健康成长。
  《解释(二)》的核心问题
  《解释(二)》要解决的核心问题是斩断淫秽电子信息犯罪的利益链条。淫秽网站,特别是手机淫秽网站屡打不绝的主要原因是相关企业的利益结盟,淫秽手机网站、电信运营商、广告主、广告联盟之间形成了环环相扣的利益关系。
  广告主将彩铃、游戏下载等增值业务投放在手机网站之上,在这一过程中,广告商(广告联盟)起到了居间作用。而手机用户点击下载了彩铃、游戏等增值服务之后,由电信运营商代收费,并在扣除一定费用后返还给广告主,再由广告主、广告商、手机网站三者之间进行利益分成。在这一过程中,如果手机网站的访问量提高了,下载量也会相应提高,广告主、广告商、手机网站都会相应增加收入,而电信运营商除了代收费收益外,还能获取更多的流量费。因此,对于手机网站通过淫秽信息吸引更多的用户访问,广告主、广告商和电信运营商受利益驱动采取了放任的态度。这样一来,淫秽电子信息通过道道关卡到达用户,淫秽网站、电信运营商、广告主、广告联盟各自获取相应的利润。可见,打击淫秽电子信息犯罪的关键是要斩断利益链,这是制定《解释(二)》所要解决的核心问题。
  基于上述考虑,《解释(二)》厘清了网站建立者、直接负责的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者、广告主、广告联盟、第三方支付平台等各方在制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪中应承担的法律责任。对于明知是淫秽电子信息而不履行法定管理职责,允许或放任他人在自己所有或管理的网站或网页上发布,以及明知是淫秽网站,而提供资金支持或提供服务从中获利等达到一定危害程度的行为,明确规定为犯罪,从而解决了司法实践中遇到的突出问题,具有现实的针对性和可操作性。《解释(二)》的相关规定明确了电信业务经营者、互联网信息服务提供者、广告主、广告联盟、第三方支付平台以及网站建立者、直接负责的管理者等的刑事责任,有利于从源头上切断传播淫秽电子信息犯罪的利益链条,解决司法实践中反映突出的法律适用问题。我反正不洗碗,我可以做饭
  《解释(二)》相关数量数额标准的确定原则
  基于为司法实务提供可操作的定罪量刑标准的考虑,《解释(二)》的不少条款都涉及数量或者数额。这些数量或者数额标准的规定严格遵循了以下三项原则:
  第一,与《解释》相协调的原则。《解释(二)》是对《解释》的进一步补充和完善,二者共同为打击淫秽电子信息犯罪提供了明确的定罪量刑标准。有鉴于此,《解释(二)》在确定数量或者数额时注意与《解释》的协调。例如,《解释(二)》相关条款中起刑点、情节严重和情节特别严重的标准之间的倍数关系,就基本保持了《解释》所确立的5倍倍数关系。
  第二,对不满14周岁未成年人权益的特殊保护原则。从世界范围来看,各国都注重对内容涉及未成年人的淫秽信息的重点打击,突出对未成年人权益的保护。为体现对不满14周岁未成年人的特殊保护,《解释(二)》规定了利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁的未成年人的淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的定罪量刑标准,在《解释》规定的数量、数额标准的基础上下调一半,以加大对此类犯罪的打击力度。
  第三,立足司法实践原则。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,数量或者数额达到一定程度,具有较大的社会危害性,就应当认定为相应的犯罪。《解释(二)》在制定过程中,组织专门力量深入司法实践,了解具体案件,为确定行为的社会危害性程度提供了依据。根据司法实践中的具体案件,充分听取了各方意见,最终确定了构成犯罪的相关数量或者数额标准。
  《解释(二)》的主要内容
  《解释(二)》共13个条文,大体而言,可以划分为如下三大块:
  从严惩治制作、复制、出版、贩卖、传播低龄未成年人淫秽电子信息犯罪,并补充规定了传播淫秽电子信息犯罪的新形式。
  1.以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为的定罪量刑标准。
  《解释(二)》第1条共分为3款,明确了以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为的定罪量刑标准。
  第1款系提示性条款。《解释》第1条规定了以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为的入罪标准,第2条明确了情节严重和情节特别严重的认定标准。因此,《解释(二)》第1条第1款规定,以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的,依照《解释》第1条、第2条的规定定罪处罚。
  第2款规定了以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息行为的定罪量刑标准。当前,在互联网上存在一些以不满14周岁的未成年人淫秽信息为主要内容的淫秽网站和群组,不法分子通过上述网站和群组获取和交换淫秽图片,交流奸淫猥亵幼童的经验,进一步刺激更多的人在现实社会中实施奸淫猥亵幼童的行为,对未成年人造成了严重的侵害。然而,行为人涉及的内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息往往达不到《解释》规定的入罪标准。对内容涉及未成年人的淫秽信息予以重点打击,突出了对未成年人的保护,是各国的普遍做法。即使在一些允许色情电子信息存在的国家,对涉及儿童的淫秽信息也是禁止的,采取各种措施封锁儿童淫秽视频、屏蔽儿童淫秽网页,并对传播儿童淫秽电子信息的行为设有较重刑罚。我国历来注重对未成年人的特殊保护,以确保未成年人的身心健康不受侵犯。《解释》第6条第(1)项将制作、复制、出版、贩卖、传播具体描述不满18周岁未成年人性行为的淫秽电子信息作为从重处罚的情节。为严厉打击制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息犯罪,进一步体现对未成年人的特殊保护,《解释(二)》第1条第2款规定利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息行为构成犯罪的标准,在《解释》第1条规定标准的基础上下调一半。
  第3款规定了以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息行为的情节严重与情节特别严重的认定标准,即将上述标准在《解释》第2条规定标准的基础上下调一半。起刑点、情节严重和情节特别严重的标准之间为5倍的倍数关系。
  需要说明的是,《解释(二)》第1条和第2条采用的表述是“内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息”,而非“具体描述不满14周岁未成年人性行为的淫秽电子信息”。前者的外延更为周全,不仅涵括了具体描述不满14周岁未成年人性行为的淫秽电子信息,而且包括虽未具体描述性行为,但暴露性器官等露骨宣扬色情的淫秽电子信息。
  2.传播淫秽电子信息行为的定罪量刑标准。
  《解释(二)》第2条共分为两款,明确了不以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息行为的定罪量刑标准。
  第1款系提示性条款。《解释》第3条规定了不以牟利为目的,利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息行为的定罪量刑标准。因此,《解释(二)》第2条第1款规定,利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息的,依照《解释》第3条的规定定罪处罚。
  第2款规定了利用互联网、移动通讯终端传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品罪的定罪量刑标准,在《解释》规定的基础上下调一半,进一步加大了对未成年人合法权益的保护。
  总之,《解释(二)》第1、2条的规定是对《解释》中将制作、复制、出版、贩卖、传播具体描述不满18周岁未成年人性行为的淫秽电子信息作为从重处罚的情节规定的重要调整,二者共同构筑了对未成年人权益的特殊保护:利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息的,依照《解释(二)》规定的定罪量刑标准定罪处罚;如果制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘已满14周岁、不满18周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息的,则仍应依据《解释》的规定从重处罚。
  3.利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组行为的定罪量刑标准。
  《解释(二)》第3条明确了利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组行为的定罪量刑标准。
  利用互联网建立群组并传播淫秽电子信息(主要是淫秽图片),是传播淫秽物品的常见形式。然而,对上述行为如何定罪量刑,标准尚不明确。例如,点击率如何计算?传播图片的数量是按照接收的人数还是传播的实际图片数量计算?如果群组主要是用于传播淫秽电子信息的,对建立者、管理者和主要传播者能否以发展成员的数量为标准定罪处罚?经过反复研究,决定将群组的成员人数和造成严重后果作为定罪量刑的标准。主要理由如下:该种方案具有较强的操作性,便于操作,而其他方案具有明显弊端。如果将传播的图片数量按照接收的人数计算,则在一个成员为50人的群组中,只需要发8张图片,即可构成传播淫秽物品罪。这显然不符合罪责刑相适应的原则,因为同在网站上发布可以供全球上网用户查看的淫秽图片相比,前者的社会危害性不会更大,但对其的处罚却更为严厉。而如果按照传播的实际图片数量计算,则又会导致标准过松,对此类行为打击不力。从司法实践的情况来看,大部分群组的成员数不超过50,建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,其发展成员超过30人或者造成其他严重后果的,具有较大的社会危害性,应予以刑事打击。
  明确网站建立者、直接负责的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者、广告主、广告联盟及第三方支付平台涉淫秽电子信息犯罪的定罪量刑标准。
  1.网站建立者、直接负责的管理者构成传播淫秽物品牟利罪的定罪量刑标准。
  《解释(二)》第4条共分两款,明确了以牟利为目的,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息行为的定罪量刑标准。
  在很多传播淫秽物品案件中,网站建立者和管理者自身并不发布淫秽电子信息,而是允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息。例如,当前传播淫秽电子信息最为广泛的渠道是P-P(又称P2P)网站,通常P-P网站的提供者自身并不传播淫秽电子信息,而是由网民自行上传

会让它误以为那是爱情


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