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【期刊名称】 《知识产权》
离职雇员的商业秘密管制:竞业禁止与保密义务
【英文标题】 Confidentiality Obligation and Non—competition Obligation after the Termination of Employment Relationship
【作者】 单海玲【作者单位】 华东政法大学
【分类】 商业秘密法【中文关键词】 商业秘密 竞业禁止 保密义务
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 34
【摘要】

离职后的雇员保守前雇主的商业秘密和商业秘密以外的其他秘密,以及所承担的竞业禁止责任,这三者义务不仅在法理基础上有所不同,而且其法律依据也存在着差异。只有厘清三者义务的不同法律性质,才能准确的适用法律,法律背后的政策方能得以施行,当事人的合法利益亦有望获得合理的及有效的保护。

【全文】法宝引证码CLI.A.188169    
  
  商业秘密作为一种无形财产,原本与雇员的流动并非有着必然的联系。然而,当雇员离职后带着雇主的商业秘密流动到另一个企业,尤其是当一些公司借人才流动之名,挖走其他企业知悉商业秘密的雇员为其服务时,人才流动与之商业秘密保护的双重纠纷就纷至沓来了。难怪有学者会认为:“无论在中国还是在外国,目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主的商业秘密,然后与后者开展不正当竞争。”[1]根据笔作者对2001年至2005年期间北京、上海、江苏省三地法院审理的82个案例统计数据分析,发现企业的商业秘密从雇员渠道泄露是产生商业秘密侵权纠纷的最主要的原因,占商业秘密收案的74.39%,而第三人以不正当手段从原告雇员处获取原告的商业秘密并使用或者披露,并与原告雇员构成共同侵权的则占商业秘密判决案件的40.24%。[2]
  一般而言,人才流动所导致商业秘密丧失大致有以下两种状况:其一,雇员“跳槽”带走原雇主的科技成果、技术信息或其他商业秘密为新雇主服务,致使原雇主的经济利益遭受损失;其二,雇员离职后另起炉灶,使用原雇主的技术秘密或经营秘密,从事与原雇主业务相同的经营或服务,导致原雇主丧失竞争优势。劳动力自由流动的目的在于充分发挥人的潜能,为社会和企业创造更多的财富,实现市场经济下的社会人力资源的优化配置。但是,倘若人员的流动造成企业大量商业秘密泄露或被他人所利用,必然给企业、社会乃至国家造成大量的经济损失,因而此类非正常的人员流动就有必要予以适当限制。目前,签订保密协议以及竞业禁止协议,是雇主及企业普遍采用的应对人才流动中商业秘密流失的主要防范措施之一。然而,在我国的理论界和司法审判中,存在着对离职后雇员保密义务及竞业禁止义务法律性质问题理解的偏差:一是混淆了在职期间与离职后雇员所承担保密义务的不同法理依据;二是模糊了离职后雇员保守原雇主商业秘密与保守一般秘密的法律责任的界限;三是误解了离职后雇员的保密义务与竞业限制义务的性质差异。本文拟从保护商业秘密的角度探究雇佣关系终止后雇员的竞业禁止义务及其保密义务的法律性质。
  一、竞业禁止义务的由来及其基本内容
  竞业禁止又可以被定义为“贸易限制,”[3]是指企业对与其特定营业具有特定关系的特定人的竞争性行为予以禁止的制度。[4]竞业禁止作为一种法律义务,在大陆法国家最早萌芽于民法中的代理人制度中,旨在用法律防止代理人对被代理人利益的侵害。例如,德国《联邦最高法院民事判决汇编》(第42卷第59页、第61页)通过判例规定:商业代理人在代理契约的有效期内,不得代表其委托人的竞争对手进行活动。[5]其后,由代理关系扩展至经纪合同中的当事人以及近代商法中的合伙人,继而又逐步演化成近现代公司法中的董事制度。在普通法国家亦即如此。早期的英国法中,竞业限制协议主要用于商事交易及合伙人关系,籍此限制销售员、合伙人的非善意的竞争行为。直到十九世纪末,法院才在一些涉及雇佣关系的案件中使用竞业禁止概念。[6]近代中国商界也广为流传着所谓“教会徒弟,饿死师傅”这一祖训,为避免这种情形的发生,在技艺学成之后的若干年内,学徒不得在师傅营业所在地附近地区经营与师傅同类业务,有学者称其为依习惯而发生之不竞业义务。[7]时至今日,竞业禁止业已广泛地出现在合同法、知识产权法、侵权行为法、竞争法和劳动法中,在保护商业秘密方面其适用范围亦已扩展到所有知悉商业秘密的雇员。
  根据义务主体的不同,竞业禁止义务通常可以分为三类:一类是在商事交往中,企业或雇主的商业合作伙伴承担的竞业限制义务;第二类是企业的股东、董事所承担的竞业禁止义务,不少学者称其为公司法上的竞业禁止义务;[8]第三类是企业的雇员包括管理人员、技术雇员及一般雇员对其雇主承担的竞业禁止义务。从内容上看,竞业禁止义务通常是指未经许可,义务人不得从事与相对人的业务相竞争的行为。但是,不同的义务主体所承担的义务内容还是有所不同的。例如,对于公司的董事或股东,其所承担的竞业禁止义务通常包括不得为自己或第三人从事属于公司经营范围内的业务或其他有损公司利益的行为。而在雇佣关系中,竞业禁止义务是用于限制雇员在受雇期间或离职后从事与雇主相竞争的行为,这些行为通常包括:未经雇主的许可,为雇主的竞争者工作、接触雇主的客户、替该客户从事商事交易;创立自己的公司同雇主竞争;使用雇主的商业秘密或其他秘密信息从事与雇主竞争的行为。[9]从各国的实践看,雇员离职后违背不竞争责任乃是居于违背上述三类竞业禁止义务引发争议诉讼案的首位。
  二、离职后雇员竞业禁止义务的性质
  在商业活动中,出于保证交易获得预期经济利益的需要,交易当事人往往会缔结协议限制对方当事人一定的贸易行为,以避免或减少交易合作伙伴之间的不正当竞争。这里的竞业禁止义务一般是由当事人以协议方式约定的。缔结协议的目的是为了保证商业合作的善意性和互利性,使交易当事人的正当愿望得以实现。[10]在一些国家的司法审判中,只要能够证明这种限制不是出于市场垄断目的、不违反相关竞争法或反垄断法中的原则,法院大多会支持此类协议的履行。[11]但是在法律性质上,离职后雇员的竞业禁止义务与企业董事、在职雇员承担的不竞争义务则有着明显的区别,其赖以存在的法理基础不尽相同。来自北大法宝
  董事竞业禁止义务是基于董事在公司中的地位所决定的。董事由股东大会选举并产生,其享有法律、公司章程及股东会所赋予的权力,在公司的地位十分重要,担负着处理公司业务的职能。故此,董事理应积极地参与管理公司的事务,籍此提升公司的整体利益。除此之外,董事对公司还承担着忠诚义务,须竭尽忠诚地为公司工作并诚实地履行职责。当公司利益与董事个人利益发生冲突时,董事必须忠实于公司,将公司利益置于其个人利益之上。董事所承担的竞业限制义务,一方面是其忠诚义务的体现,另一方面又出于保障公司、股东和债权人的利益与维持商事交易秩序的责任。
  与董事一样,在职期间的雇员所承担的不竞争义务通常被认为是雇员履行其忠诚义务的具体表现。因为对于在职雇员来讲,其有义务投入所有的时间和精力服务于雇主,当个人利益与雇主利益发生冲突时,有义务维护雇主的利益。雇员对雇主应尽的忠实义务通常包括三方面内容:(1)服从义务,即受雇人在劳动中应服从雇主的指挥、监督;(2)保密义务,即受雇人不得泄露雇主的经营秘密;(3)增进义务,即受雇人在劳动过程中应以谨慎注意义务对待劳动。[12]所以,基于雇员对雇主的忠实义务,在职期间的雇员不应从事与雇主竞争的活动,以免损害雇主的利益。在未经许可的情况下,雇员自己或为他人从事与雇主竞争的行为,都有悖于雇员的忠诚义务。
  究竟以何种法理依据来阐释离职后雇员承担的竞业禁止义务?从理论上讲,离职后的雇员与前雇主业已解除了雇佣关系,既不存在商业伙伴关系,也没有任何经济利益往来,其对雇主的忠诚义务亦理应随着雇佣合同的终止而结束,故此基于雇员的忠实义务而产生的竞业禁止义务也就不复存在。然而,现实中许多雇主却要求雇员与其签订竞业禁止协议,籍此限制雇员离职后的竞业行为。这类协议有的是以合同条款的形式记载在雇佣合同中,有的则是以单独协议的方式存在,成为雇佣合同的补充部分。与保密协议不同,此类竞业禁止协议的有效性在理论界及司法审判中引起激烈的争议,成为竞业禁止制度产生以来经久不衰的论题。
  在中国的法学界有一种观点认为,雇员离职后承担的竞业限制义务乃是一种后合同义务,属于消极的、不作为义务,[13]即被竞业限制者不得从事法律规定或当事人约定所禁止的行为。根据台湾地区的学者史尚宽先生的观点,在契约关系已不存在的情形下,当事人尚负有某种作为或不作为义务,以维护给付效果,或协助相对人处理契约终了善后事务。[14]雇佣合同系基于雇员与雇主双方合意而成立,而此种关系消灭的原因大致上有退休、死亡、定期契约期限届满与雇佣合同终止等四类。上述四类情形发生后虽然使雇员免除了继续提供劳务的义务,雇主亦无须再承担支付报酬的义务,但此时却仍有其它契约关系消灭后残存的权利义务必须履行,即雇佣合同的后契约义务。有学者认为,在雇佣契约上常见的后契约义务可分为两种:法定后契约义务和约定后契约义务。法定后契约义务即基于法律规定的义务,例如台湾地区劳动法第十九条关于服务证明书的规定:雇佣合同终止时,雇员如请求发给服务证明书,雇主或其代理人不得拒绝。法律未规定的,而系当事人双方自行约定于雇佣合同终止后而发生的义务,为约定后契约义务。雇员离职后竞业禁止义务即为约定后契约义务。债务人违反后契约义务时,与违反一般契约义务相同,应承担违约责任。[15]

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