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【期刊名称】 《法律科学》
论司法裁判的合法性
【英文标题】 On the Legitimacy of Judicial Adjudication
【作者】 赵承寿【作者单位】 中国社会科学院研究生院
【分类】 司法【中文关键词】 司法裁判;合法性;权
【英文关键词】 judicial adjudication;legitimacy;authority
【文章编码】 1000—5307(2002)03—0015—(08)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 15
【摘要】

司法裁判的合法性是司法裁判权运作的基础和前提条件,司法裁判的合法性为司法裁判活动提供了正当性理由。现代法治理论中有关司法裁判合法性问题的理论存在不足之处。对人们司法裁判合法性信仰的最大威胁来自司法专横和腐败。

【英文摘要】

In modern society,the legitimacy of judicial adjudication concerns the bases and operating norms of judicial power.It is the legitimacy of judicial adjudication that justifies the judicial power and establishes the authority of the judicial power. In modern theory of rule by law,there are some insufficiencies in the modes that deal with the legitimacy of judicial adjudication.Judicial arrogance and corruption are the greatest menaces that undermine the belief in the legitimacy of judicial adjudication.

【全文】法宝引证码CLI.A.1115718    
  
  韦伯在《经济与社会》一书中指出:“经验表明,在任何情况下,统治都不会自动地使自己局限于诉诸物质的或观念的动机,以此作为自身生存的基础。而且,任何一种统治都试图建立和培养人们对其合法性的信仰。”[1]{1}(P213)司法裁判是最权威的社会争端解决机制,但司法裁判的权威性并不是自明的,司法裁判权的合理性本身也需要论证,事实上也不是一切司法裁判都具有权威性。司法裁判的权威性除了依赖于裁判的公正性外,还有赖于人们对其合法性的信仰。这种合法性信仰实际上构成了司法裁判的基础,是司法裁判权运作的前提条件。“在现代社会中,关于法院和类似法院机构的公平和合理性在边缘上容易模糊”,{2}(P133)这直接影响到人们对司法裁判权威性的认同。
  一、现代社会中司法裁判的合法性问题
  自从韦伯提出统治的合法性问题以来,人们对合法性问题越来越关注。在现代法治理论中,司法裁判的合法性问题是指司法裁判权赖以建立和存在的正当性及其运作规范的问题。司法裁判的合法性问题初看起来好像包含着思维中的混乱和矛盾。因为在任何社会中,法律和司法裁判活动总是密不可分的。法律是通过司法裁判体现出来的,如果离开了司法裁判活动,我们很难想象存在一个独立自为的法律,我们最多只能见到一些僵死的规则,而法律本身似乎是无所谓合法与不合法的。我们经常谈法律的公正性或道德性,很少谈法律的合法性,但这并不意味着这一问题就不存在。虽然法律实证主义者认为在“实在法”之外谈合法性是荒谬的,但并不是所有的法律都是正义的,也不是所有司法裁判都是公正的。法律和司法裁判的权威性需要其合法性加以支持。
  在一些法治理论中,司法裁判的合法性和公正性往往是作为一个不需证明的前提条件。当亚里士多德说:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律”,{3}(P199)他显然是把司法裁判的合法性和公正性当成了一个不证自明的前提条件。他既没有说明大家为什么要普遍地服从法律,也没有说明人们凭什么才能相信普遍服从的法律本身是制订得良好的法律[2]。近代三权分立理论中的司法独立原则也没有很好地解决司法裁判权的合法性问题,特别是随着司法权的日益膨胀,这一问题越来越突出(本文第三部分将较为详细地论述这一问题)。
  司法裁判的合法性问题不仅在理论上有待完善,而且在实践中也是一个亟待解决的问题。从理论上看,司法裁判与法律的关系是十分复杂的,并不仅仅是一个简单的形式与内容的关系,或仅仅是工具理性与价值理性的关系[3]。司法裁判自身就是一个规则治理的事业,理性的法治理论要求司法裁判权本身也要受到规范的约束,司法裁判权的产生和运作也都必须以法律为前提。亚里士多德的法治理论应当包含着约束司法裁判权的规范也“获得普遍的服从”,而且本身是制订良好的规范,尽管这类规范与一般的规范很不相同;司法独立原则也必须解决好自身的正当性和合法性,才能使理性的人们尊重司法的权威。不难看出,法律与司法裁判的关系包含有远比内容与形式的关系更为丰富的内涵,也不是工具理性与目的理性的关系所能涵盖的;即使我们把司法裁判看作法律的表现形式,把司法裁判当作实现法律的工具手段,在理论上,形式与内容、手段与目的发生背离也是可能的。
  在实践中,司法裁判的合法性问题更是一个不容回避的问题。首先,司法裁判与规则不一致的情况并不是个别特殊情况,即使在规则与事实都很明确的情况下,公正的司法裁判人员在特定的政治气候或公众舆论的压力下,做出的司法裁判很可能与法律不一致,任何与规则不一致的司法裁判必须建构自身的合法性;其次,随着社会生活条件的变化,法律在发展变化,司法裁判权也在变化,但两者的变化可能并不一致,它们既可能同步也可能不同步,甚至出现反向变化,这种变化的不一致以及文化的转型和社会生活中的重大事件会影响人们对司法权威的信仰;此外,对自由裁量权和司法审查制度以及司法权的政治化,法学家们不论赞成或反对与否,总得对此种情况下司法裁判的合法性加以论说或反驳。
  总之,提出司法裁判的合法性问题决不是庸人自忧,它一直是困扰法学家的小亚细亚之结,你可以像亚历山大大帝一样挥剑将其斩断,在解决实际生活中的大多数问题时将其弃之不顾,但它仍然是社会生活中一个未解之结。社会生活越是理性化,人们就越是难以忍受这个影响人们的司法权威观念的未解之结。
  在传统社会中,司法裁判的合法性可能享有比在现代社会中更浓厚的基础。在传统的熟人社会中,共同体在文化上往往具有同质性。社会连带关系是以相互信任为基础的,长期形成的习俗和道德在调整社会关系时,往往起着比在现代社会中更为突出的作用。由于社会关系相对来说较为简单以及文化和道德意识的趋同性,在社会交往中人们更容易形成共识。司法裁判对人们生活的影响远没有在现代社会中那么广泛,大多数人对司法裁判的合法性问题并不多加以考虑。因此,在传统社会中,人们对司法裁判的认同和信任是以人们的习惯性服从或内心信念为基础的,在很大程度上是一种自发的下意识行为。这些都为司法裁判的合法性信仰提供了有利条件。
  在现代的陌生人社会中,社会关系的复杂化和利益的多元化使得社会交往的功能不是寻求共识,而是寻求在达不成共识时如何维持社会连带关系。人们更功于计算,社会连带关系更多地依赖于机械而繁杂的法律规则。法律规则对人们的生活影响越大,人们便越是以一种更为审慎的目光理性地注视着这些规则。虽然法律规则越来越明确,越来越详备,但行为人面对规则和利维坦,对自己行为后果的预测和对他人行为的预期反而变得越来越困难。任何偶然的因素都可能因与某个例外规则相联系而使得行为人本来合法的预期得不到法律的保护和支持,即使是功于计算的人们也无法确定自己在社会连带关系中是否或如何可能使自身的利益最大化。面对日益复杂的司法裁判运作机制,行为人越来越感到难以把握。人们在困惑或焦虑中感到不安和怀疑,这可能动摇人们对司法裁判的合法性信仰,使司法裁判的合法性越来越依靠司法权具体运作的实际效果,从而使司法裁判的合法性信仰外在化,导致现代社会中人们对司法裁判的合法性信仰越来越脆弱。不仅“习惯、个体利益、纯粹的社会连带动机(观念的或物质的)不能充分地构成一种统治的可靠性基础。{1}(P213)而且,随着社会生活的越来越复杂化和理性化,这些合法性信仰的基础自身也必须正当化。
  二、解决合法性问题的理论模式
  解决司法裁判的合法性问题在理论上有两种途径,既可以从历史主义的角度进行论证,也可以根据合法性信仰的理性基础加以叙说。
  从私力救济进化到依靠国家公权力来保障人类的各项权利是人类文明前所未有的巨大进步。如果国家不是从来就有的,那么作为国家公权力的司法裁判权也不是从来就有的,也有一个形成和发展的过程。“从一种特定意义上看,某些法律的概念是历史的产物。在这样一些部门中,历史会趋向于对法律的发展给予指导。”{4}(P39)如果我们“以历史阐释法律”,那么司法裁判权形成和发展的历史过程本身就能为司法裁判提供合法性基础。历史法学派的众多法学家们追根溯源,力图为人类社会法律的发展描绘出一幅详尽的历史画卷,将法律发展的规律和法律的原则呈现于我们眼前,以法律的历史渊源和发展规律来建立法律和司法裁判的权威性。但人类社会的发展并不仅仅就是一个自然的历史过程,如果说黑格尔的历史哲学还有一点合理成分的话,那就是它让我们深刻地认识到观念对历史发展的巨大影响[4]。在某种程度上,历史的进步是人类理性活动的结果,是人类的理性赋予了历史以规律性与逻辑性。我们实际上只有“用理性阐释历史”,才能揭示历史的规律,理解法的本质。就像到事物的性质中去探寻法律的精神一样[5],我们也通过理性来建构司法裁判的合法性。
  韦伯关于合法统治的纯粹类型(puretypes)为我们在理性的基础上探讨司法裁判的合法性信仰提供了分析的典范。韦伯认为可以将合法统治分为三种纯粹类型:传统权威型、魅力权威型、法制权威型。传统权威型的合法性以人们承认和习惯性服从被神圣化了的习俗和远古的传承为基础;魅力权威型的合法性建立在领袖人物的神圣性、英雄主义和榜样作用的基础之上;法制权威型的合法性基础则是以理性方式制定的规则的有效性和客观性[6]。在以上三种合法统治的纯粹类型中,以理性为基础的法制权威性的优点是人们服从依法产生的非个人化规则,而且,在法定的范围内,合法行使权力的官员同等的处于这些普遍性的非人格化规则的约束之中。韦伯认为现代社会中带有法制权威型特征的合法统治形式是伴随着法律理性化的过程而产生的。在西方,独立的受过法律训练的职业法律阶层在法律的理性化过程中起到了决定性的作用[7]。
  对韦伯以理性为基础的法制权威型的合法性有两种阐释模式。一种阐释模式是将对规则的有效性和客观性的信仰建立在形式合理性的基础上,一种阐释模式是将这种合法性信仰建立在实质合理性的基础上。
  形式合理性的阐释模式认为:“对(制度)结构和程序的信心和信任”就是所谓的合法性,是“程序上的合法性最终导致实质上赞同规则或我们所谓的信任”,只有在当人们不是出于对法律实体价值的信任和信心而服从规则时,一个规则才具有真正意义上的合法性。{2}(P130,P134)这种阐释模式认为对司法裁判的合法性信仰有两个前提条件:(一)形成了正式的规范秩序;(二)法律共同体的成员认可该规范秩序的正当性,即认可立法和执法程序的正确性。卢曼(N.Lubmann)称建立在这种基础上的合法性为“纯粹正当性的合法性”,在这种合法性被承认时,即“当法律是由按照明确规则通过负责任的决定而产生,并因此而受到尊重时,社会的法律就被实在化了”,而“法律的实在化意味着,任何既定的内容都可以获得正当的法律效力(Rechtsgeltung)”。{5}(P128—P129)
  实质合理性的阐释模式认为韦伯意义上的形式合理性不是正当统治的充分的合法性基础,只有建立在价值合理性基础上的普遍共识(consensus monium)才能构成统治的合法性基础,因为程序的正当性本身不具有使规范合法化的能力。换句话说,过程

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}Max Weber:Economy and Society.University of California Press1978.

{2}(美)弗里德曼.法律制度(M).李琼英,林欣.北京:中国政法大学出版社,1994.

{3}(古希腊)·亚里士多德.政治学(M).吴寿彭.北京:商务印书馆,1965.

{4}(美)本杰明·卡多佐.司法过程的性质(M).苏力.北京:商务印书馆,1998.

{5}(德)哈贝马斯.合法化危机(M).刘北成,等.上海:上海人民出版社,2000.

{6}(德)康德.法的形而上学原理(M).沈叔平.北京:商务印书馆,1991.

{7}(法)孟德斯鸠.论法的精神(下)(M).张雁深.北京:商务印书馆,1961.

法宝

{8}(美)汉密尔顿,杰伊,麦迪逊.联邦党人文集(M).程逢如,等.北京:商务印书馆,1961.

{9}(英)约翰·洛克.政府论(下)(M).叶启芳,等.北京:商务印书馆,1983.

{10}周汉华.论建立独立、开放与能动的司法制度(J).法学研究,1999(5).

{11}(美)波斯纳.法理学问题(M).苏力.北京:中国政法大学出版社,1994.

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