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【期刊名称】 《法律科学》
公司秘书与公司治理
【英文标题】 The Secretary and Governance of Company【作者】 郭富青
【作者单位】 西北政法学院【分类】 公司法
【中文关键词】 公司;秘书;治理;董事
【英文关键词】 Company;Secretary;Governance;Director
【文章编码】 1000—5307(2002)03—0092—(09)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 92
【摘要】

公司秘书是公司经营过程中不可缺少的高级管理人员。公司秘书不仅是公司治理的守门人,而且在公司与其成员之间,公司内部各组织机构之间的关系协调中发挥着桥梁作用。我国公司中的秘书仍然囿于传统的观念,其地位和职责远未法律化,抑制了其在公司治理中应有的作用。因此,需要从立法的高度对公司秘书进行角色定位,使其成为公司的法定机关。

【英文摘要】

The secretary of a company is an essential top—level administrative officer. The secretary of company is not only a keeper of the company governance but also an important bridge of adjusting relationship between the company and its members,and between its inner organizations. The secretary of a Chinese company is still restrained by the traditional concepts;the law does not prescribe its status and duties. This situation bars his functions in the company governance. The Chinese law should therefore establish the status of the secretary and make her/him a legal organ.

【全文】法宝引证码CLI.A.1115710    
  英美国家的公司立法均要求公司设立秘书一职,负责处理公司文书的日常行政管理工作。我国上市公司也仿照这种体制引入了秘书职位。然而,秘书应居何种地位,其权利、义务和责任如何界定?秘书与公司其他高级管理人员应保持何种关系?诸如此类的问题,无论是在我国的立法或是理论研究领域均不十分明了。因此,借鉴外国立法和实务方面的经验,吸取其理论研究的成果,加强我国公司秘书的理论研究,完善我国秘书法制,对我国公司治理的科学化必将产生重大的现实意义。
  一、公司秘书的性质、类型与任职资格
  《现代汉语词典》将秘书定义为“掌管文书并协助单位或机关的负责人处理日常工作的人。”公司秘书在国外是公司内部的法定机关,秘书除了掌管文书和协助负责人处理日常事务这些传统的职责外,往往还被法律、公司章程赋予代表公司行使更加广泛的权利。此外,与公司秘书不同的是,有许多单位和机关的秘书并非法定机关,而是任意机关。秘书的职责是确保公司的业务活动符合公司法令和公司章程的规定。{1}(P157)受任公司秘书的人是公司的高级管理人员。然而,秘书与公司之间权利义务关系的法律纽带是服务合同或雇用合同,因此,从这层关系而言,秘书又是公司的雇员。秘书并不是公司独立的机关,它是公司董事会下设的辅助行政管理机关。秘书的就任不仅要经董事会任命,而且从理论上而言其权利来自董事会的授权。公司的管理与控制主要仰仗于董事会,而设置公司秘书的目的则在于协助董事会处理公司的文书和日常行政管理工作。国务院证券管理委员会、国家体制改革委员会(1994)21号文《到境外上市公司章程必备条款》第96条规定:“公司设董事会秘书。董事会秘书为公司的高级管理人员。”中国证券监督管理委员会1997年12月6日发布的《上市公司章程指引》第113条同样规定了董事会秘书是公司的高级管理人员,并特别强调秘书须对董事会负责。另外,国家经贸委、中国证监会(1999)230号文《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》要求保持公司高级人员的稳定,提高公司高级人员素质,其中明确指出高级人员包括董事会秘书。
  依英国1985年公司法第283(3)条规定,除了设一名秘书外,公司还可以根据秘书事务的实际需要设助理秘书或副秘书(代理秘书)。秘书事务量大的公司还可以设多个地位相同的秘书,共同执行秘书事务,称为联名秘书(或共同秘书)。公司设有助理秘书或副秘书的,当秘书出现空缺或因其它任何原因不能履行职责时,均可由助理秘书或副秘书处理任何本应由秘书处理的事务。《香港公司条例》第154(3)条规定:“如秘书职位悬空或因任何其他原因以致没有能够执行事务的秘书,则规定或授权由秘书或向秘书作出的任何事情,均可由助理秘书或副秘书或向任何助理秘书或副秘书作出。如没有能够执行事务的助理秘书或副秘书,则可由董事就一般或特别情况而就此授权的任何高级人员作出,或向任何高级人员作出。”公司设有联名秘书的,依照法律规定他们的职权是共同的,因此,他们必须共同执行事务。例如,签发通知。然而,如果公司有意使联名秘书既能共同执行事务又能对某些事务分别地执行,为确保其行为的有效性,公司章程应作出明确的授权,或记载于董事会任命他们的会议记录中。
  《美国模范公司法》对秘书的任职资格没有作出明确的规定,只是规定这一职务不能被兼任,而《特拉华州公司法》则规定秘书一职可由他人兼任。{2}(P244)英国1985年公司法对秘书的资格作出了明确的规定。该法第283条曾明确规定:每一个公司必须设一名秘书。这一条属于强制性限制性条款。对秘书的基本要求是:(a)公司的独任董事不得兼任秘书;(b)一个已成为公司独任董事的社团法人不得担任公司秘书;(c)同样,被禁止作为独立董事的公司,或已成独任董事的社团法人不得再担任公司秘书。“这丝毫不妨碍一个公司成为另一个公司的秘书,并且通常上市公司委任专业商行或公司作为他们的登记注册和股份转让的代理人,从而也就成为它们的秘书。”{3}(P748)此外,1989年的英国公司法第27(1)条也严格禁止任命已担任公司审计员的人兼任公司秘书。在公众公司方面,1985年公司法第286条强制性地将董事的责任规定为:确保秘书是一个能够体察到其有能胜任职务所必须经验的人。必须具备下列条件中的某一项:(1)在1980年12月22日担任秘书、助理秘书或副秘书职务;或(2)在被任命为公司秘书之前的5年中,至少有3年在一家不属于私人公司的公司中担任秘书职务;或(3)是一位担任过公司管理人员,并且表现出担任秘书职务所需要的具有董事般处理事务的能力;或(4)是一名在联合王国任何地区都获承认的大律师、辩护律师、或普通律师;或(5)是7个会计师和秘书专业团体的成员[1]。以上这些资格方面的限制同样适用于私人公司重新登记为公众公司的情形。香港《公司条例》第154条也对公司秘书作出了严格的规定:每家公司须有秘书一名,并可由其中一名董事兼任;公司秘书如属个人,须通常居住于香港;秘书如属法人团体,须在香港设有注册办事处或营业地点。上市公司对秘书的要求较为严格,该秘书须是个人而非法人团体,而且是英国特许秘书及行政人员公会香港分会会员、律师、大律师或专业会计师,联合交易所必须认可秘书在学术及专业资格方面足以履行职责。{4}(P179)香港《创业板证券上市规则》5.09条规定:“发行人的秘书必须具备履行发行人秘书职能所需知识及经验,他必须是:(1)香港公司秘书公会会员,《法律执业者条例》所界定的律师或专业会计师;或(2)因其学术或专业资格或有关经验而具备能力履行上述职能的个别人士。”
  从以上国家和地区的公司法可以看出,公司秘书在任职资格方面,一般没有身份、国籍上的限制,自然人、法人和合伙商号均可作为公司秘书[2]。除了独任董事外多数立法允许其他董事兼任秘书。相比较而言,英国公司法关于公司秘书资格的规定最为周全,它从积极条件和消极条件两个方面对公司秘书加以界定,尤其是对上市公司的秘书,积极条件的要求更高,并且十分注重其胜任秘书工作所拥有的专业知识和实践经验的积累。
  我国内地涉及公司秘书资格的规范性文件《到境外上市公司章程必备条款》第97条第1款规定:“公司董事会秘书应当是具有必备专业知识和经验的自然人,由董事会委任。”第98条规定:“公司董事或其他高级经营管理人员可以兼任公司董事会秘书。公司聘请的会计事务所的会计师不得兼任公司董事会秘书。”《上市公司章程指引》第114条规定:“董事会秘书应当具有必备的专业知识和经验,由董事会委任。本章程第78条规定不得担任公司董事的情形适用于董事会秘书。”而该章程第78条的规定为:“《公司法》第57条、第58条规定的情形以及被中国证监会确定为市场禁入者,并且禁入尚未解除的人员,不得担任公司的董事。”据此有下列情形者,不得担任公司秘书:(1)无民事行为能力人或限制民事行为能力人;(2)因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾5年;(3)担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产清算负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;(4)担任因违法经营被吊销营业执照未逾3年;(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿;(6)现任国家公务员;(7)被中国证监会确定为市场禁入者。《上市公司章程指引》第116条规定:“公司董事或其他高级管理人员可以兼任公司董事会秘书。公司聘请的会计师事务所的注册会计师和律师事务所的律师不得兼任公司董事会秘书。”《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》还规定,控股机构的管理人员不得兼任董事会秘书。另外,要求董事会秘书参加中国证监会认定的境外上市公司相关的知识培训并通过任职资格考试。从我国关于公司秘书的现行规定来看,对秘书的任职资格也采取了从积极和消极条件两个方面加以规制。一个显著的特点是秘书必须是自然人,法人和合伙均不得担任公司秘书;这也许是考虑到担任公司秘书职务所需的专业知识或经验,对法人难以衡量,另外,法人作为秘书在处理秘书事务时,仍需一级代理,这样会造成权责不清。
  二、公司秘书的任免方式与程序
  《美国模范公司法》和一些州的公司立法规定,公司秘书由董事会按公司章程规定的时间和方式选举产生,董事会可随时撤换秘书,但若无正当理由(即符合公司的最高利益),秘书可向公司请求赔偿。{2}(P244)在英国公司第一任秘书的任命,按格式10的相应条款向公司登记官署申请登记。第一任秘书实际上是由公司章程直接作出规定而获任命的。他的任命被视为自公司登记注册之日开始。后继者由董事会作出相应的决定加以任命。后继所任命的公司新秘书的详细情况也必须在“秘书与董事登记册”中进行登记。即公司秘书变更应自发生变更之日起14日内依法定形式向公司登记官署登记并公告。公告应包括秘书个人的下列详细情况:他现在使用的教名、姓、任何以前曾使用过的教名或姓和他经常的居住地。在公司是上市公司的情况下,关于公司秘书的任命,被看作与任命执行官同样重要,公司可能考虑将此事以适当的方式通知伦敦证券交易所。然而,这并不属于法定义务。{5}(P5)
  除非公司组织章程有另外规定,秘书可由董事会决定罢免。秘书也可以随时提出辞职。秘书的罢免或辞职须在罢免或辞职之日起14日内,按288b的格式通知注册官署。尽管解除秘书职务是一个简单的程序问题,但值得注意的是,对于任何违反服务合同或雇用合同的行为,秘书均可以向公司请求赔偿。然而值得重视的是“Cadbury报告”[3]建议应将解雇秘书这件事作为整个董事会决议的一部分。除非公司章程有特别规定,助理秘书或副秘书均可以按照与秘书相同的方式和程序任免。但公司章程可授权秘书任免助理秘书或副秘书,并且有关助理秘书或副秘书的任免无须通知公司登记官署。法宝
  香港《公司条例》对公司秘书的任免也作出了明文规定。该条例第157D条规定,除非公司的章程细则或公司秘书与公司订立的任何协议另有规定,否则公司秘书可随时辞去其职位。公司必须就秘书的辞职向处长发出通知,但如有合理的理由相应的公司不发出有关通知的,则辞职的人须以指明的格式发出通知。第158条规定每个公司均须以中文或英文,备存公司董事及秘书登记册;登记册须记载下述关于秘书的详情(如有联名秘书,则就每名秘书记载下述详情):(a)如属个人,则记载其现时的名字及姓氏及任何前用名字或姓氏,任何别名、通常的住址及身份证号码(如有的话),如没有身份证号码,则新持有的任何护照的号码及签发国家;及(b)如属法人团体则记载其法人的名称及注册办事处或主要办事处。但如某商号的所有合伙人均是联名秘书,则可述明该商号的名称及主要办事处,以代替上述详情。公司须向处长通报秘书变动的情况。《到境外上市公司章程必备条款》第97条仅规定秘书由董事会任命,除此之外,关于秘书任命和解除职务再无其它任何条文。《上市公司章程指引》第117条规定“董事会秘书由董事长提名,经董事会聘任或解聘。”该指引关于秘书任免的全部规定也仅此而已。由此可知,在我国关于公司秘书的任免远未制度化。
  三、公司秘书的法律关系构架
  (一)公司秘书职权的表现形式及其来源
  按照西方国家公司法关于公司职权的原理,公司秘书的职权可表现为三种形式:明示权限、默示权限和不可否认的权限。明示权限是指根据公司法、公司章程、公司内部细则或董事会的决议明确授予秘书的权限;默示权限是指公司同意给予其行使职权所必须的权限。“这种权限不是由书面明文规定的,而且通过公司章程、内部细则或董事会决议才能被剥夺。”{1}(P154)默示权限的另一种情形是,如果公司秘书在没有董事会明确授权的情况下,独自行使了职权(如订立经营性合同),且如果他的行为十分公开,而且持续的时间比较长久,董事会对此完全清楚,或者董事们确实对必须经授权才能进行的业务活动予以了极大的注意之后并没有对秘书的行为加以阻止或限制,则其结果就是默认了秘书拥有该项职权。不可否认的权限,是指公司董事会通过书面或口头的方式,或通过任何其他行为向第三人明确表示,这种表示合理地被认为公司已明确授权秘书代表公司从事某项业务活动。十分明显这种权限带有临时性,但公司不得再对已向第三者宣布的上述权限“反悔”。
  公司秘书职权来源的法律形式通常有四种情形:(1)公司法的直接规定;(2)公司章程的明文规定;(

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}沈四宝.西方国家公司法(M).北京:北京大学出版社,1988.

{2}甘华鸣,罗锐韧.世界主要国家和地区公司法—按公司法体系比较(M).北京:中国经济出版社,1988.

{3}Pennington’s Company Law(M),Eighth Edition ,(c) Reed Elsevier (uk) Ltd 2000,748—749.

{4}曾华群,李曙峰.中港公司法律实务(M).香港:香港商务印书馆,1994.

{5}Jerry PL Lai FCIS,Company Secretary’s Handbook(M),Sixth Edition ,(c) Tolley Publishing Company Ltd 1996,1—11.

{6}公司管治的守门人——香港公司秘书公会(J).卓越管理(Better Management),2001.33.我能说我还比较喜欢洗碗吗

{7}The All England law Report,1971.3.16—20.

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