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【期刊名称】 《法律科学》
根本违约判定标准功能之回归研究
【副标题】 兼评我国合同法相关规定之不足
【英文标题】 On the Review Standard of Fundamental Breach of Contract
【作者】 伍治良【作者单位】 武汉大学
【分类】 合同法【中文关键词】 根本违约;合同解除;合同法
【英文关键词】 fundamental breach of contract;rescission of a contract;contract law
【文章编码】 1000—5307(2002)03—0121—(08)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 121
【摘要】

根本违约规则的形式价值在于限制合同解除权,实质意义在于平衡违约方与非违约方之间的利益及社会利益。我国合同法对根本违约的规定在具体形态上欠周全,部分内容有待完善。

【英文摘要】

The formal value of fundamental breach of contract lies in its restriction of the right of contract rescission.The substantial significance lies in balancing of the interests between the defaulting party and non—defaulting party.The stipulations of fundamental breach of contract in Contract Law of China are not comprehensive and some of them should be perfected.

【全文】法宝引证码CLI.A.1115712    
  
  广义的合同解除,包括协议解除、约定解除和法定解除三种情形。协议解除和约定解除体现了合同自由原则,合同解除与否由当事人自由协商即可;但是,当事人一旦选择适用联合国国际贸易法委员会1980年通过的《联合国国际货物销售合同公约》(下称《公约》)、国际统一私法协会1994年通过的《国际商事合同通则》(下称《通则》)、欧洲合同法委员会1998年修订的《欧洲合同法原则》(下称《原则》)抑或《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)中的合同法定解除条件,或未在合同中设立合同解除条件,事先也未达成合同解除之合意,则涉及到限制合同解除权之根本违约判定标准问题。
  一、根本违约判定标准之比较、评析及功能定位
  旨在限制合同解除权的根本违约规则发源于英国判例法,由于英国传统合同条款逻辑分类的机械性无法应对限制合同解除权之客观现实需要,其判定标准经历了条款主义向结果主义的转变。英国法在传统上区分合同的条件条款和保证条款。违反条件条款,系违反了合同法的重要的和根本性条款,非违约方有权解除合同并要求赔偿损失,而违反保证条款,系违反了合同次要或附加的条款,非违约方无权解除合同。这种区分导致违反条件的行为即使就其性质来说无关重要,也未造成损失,非违约方也可以解除合同。近年来,法院对解除合同的权利进行限制,从条件条款中创立出“中间条款”,一方违反这种条款,无过失的另一当事人未必有权利免除自己的履行义务,19世纪的能否解除合同的条件和保证条款区分标准已为以违约及其后果的严重性为基础的灵活判断标准所取代。{1}(P119—127)
  美国法与英国法不同,没有使用“根本违约”的概念,而是采用“重大违约(material breach)”或“根本性不履行(substantial non—performance)”概念,把违约分为轻微违约和重大违约,一般只有构成重大违约,非违约方才有解除合同的权利之可能(因为有时即使构成重大违约,非违约方也不能立即解除合同,而应先给予违约方充分的自行救济机会)。但实质上这一标准不适用于货物买卖合同,如果货物或提示交付的单据在任何方面不符合合同,即使轻微违约,除非当事人另有约定,买方可以全部拒收货物(《美国统一商法典》第2—601条)。至于是否构成重大违约,《美国合同法重述(第2次)》第241条规定的主要考虑因素是:(1)受损害方在多大的程度上失去了他所合理预期的从合同中应得到的利益;(2)受损害一方的损失在多大程度上是可以适当补救的;(3)如果受损害一方终止履行,有过失一方在多大程度上会遭受侵害;(4)有过失一方弥补过失可信度;(5)有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。{2}(P140—141)那么,法官在判案中认定根本违约时如何适用呢?是只具备其中一个因素即可,还是同时具备五个因素才行呢?有没有一个份量比较重呢?纽约州上诉法院法官西巴黎克(Ciparick)在最近一个案例中指出,是否适用“严重违反合同”理论,首先要看有过失一方会不会遭到难以承受的重大损害(即第3种因素),{2}(P140—141)而有的学者则认为美国法院在判定重大违约时考虑的最重要的因素是违约的受损害方有权期待从交易中获得的利益在多大程度被剥夺了(即第5种因素)。{3}(P319—326)因之,美国的重大违约作为合同解除权的限制条件不具有绝对性,且其判定标准复杂,缺乏明确的适用顺序,具有不确定性,使法官的自由裁量权过大,给非违约方利用解除合同进行违约救济制造了障碍,使其无所适从。
  大陆法系并无根本违约的概念和统一标准。《法国民法典》第1184条虽然规定债权人于债务人一方违约(不论严重是否)时可通过法院来解除合同,但是法国法院往往将债权人不履行义务的行为严重作为合同解除的一个重要判定标准。{4}(P349)《德国民法典》第326条及第326条规定了给付不能(包括全部给付不能与部分给付不能)、给付迟延(包括定期债务的给付迟延与非定期债务的给付迟延)情形的合同法定解除条件,但其实质是以违约后果的严重性(即根本违约)作为判定标准,不过根本违约判定标准系结合具体违约形态的分析来体现的。显然,《德国民法典》既未像法国法及英国判例法那样简单地界定根本违约的定义,也未像美国那样抽象地囊括根本违约判定标准的综合考虑因素,做到形散而神似,将根本违约判定标准之抽象概括(即违约造成的后果严重致使合同预期目的的不能实现)化解在具体违约场合之下,其立法模式更具科学性。
  吸纳了两大法系立法成果的《公约》使用了“根本违约”一语,并明确规定了根本违约的标准界定,即“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”(第25条)。《公约》并在第49条、第51条、第64条、第72条、第73条规定了不履行、迟延履行、瑕疵履行、预期违约场合可以宣布合同无效(即解除合同)[1]的根本违约具体判定标准。但是,《公约》第25条规定的可预见性标准具有不确定性,往往会限制非违约方的合同解除权,使其不敢贸然采取解除合同之违约救济措施;同时,《公约》第49条、第51条、第64条、第72条、第73条规定的具体违约判定标准并无《公约》第25条所规定的可预见性标准之要求,二者之间显然存在矛盾,这也使得非违约方解除合同予以救济时往往举棋不定。
  与《公约》不同的是,《通则》在第7.3.1条第2款规定是否构成可以终止合同(即解除合同)的根本不履行(即根本违约)的5种综合考虑情况:(1)不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益,除非另一方当事人并未预见也不可能合理地预见到此结果;(2)对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容;(3)不履行是有意所致还是疏忽所致;(4)不履行是否是受损害方有理由相信,他不能信赖另一方当事人的未来履行;(5)若合同终止,不履行当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。这5种情况中,(1)着眼于结果主义的客观后果却又存在可预见性的主观标准不确定性之缺陷;(2)着眼于条款主义的做法终究会像英国法那样走上结果主义的道路;(3)采过错主义标准只能适用于一些特别的合同类型而不具有普遍性,{2}(P5)(4)实质上属默示预期违约情形根本违约的判定标准;(5)因属违约后果是否严重的参考因素而完全可以纳入(1)当中。因之,《通则》规定的根本违约抽象判定标准借鉴了《美国合同法重述(第2次)》第241条规定,不仅无法克服后者所存在的标准适用不确定性之缺陷,而且5项参考因素的分类标准明显缺乏逻辑性。而《通则》又同时在第7.1.5条、第7.1.7条第4款、第7.3.1条第3款、第7.3.3条、第7.3.4条规定迟延履行、不可抗力致使履行不能、预期违约情形可以解除合同的几种情况,却未明确是否根本违约的具体判定标准。
  与《通则》不同而与《公约》相类似的是,《原则》在第9章第3节“合同的解除”的第9:301条、第9:304条作了不履行、迟延履行、部分履行、预期不履行情形构成根本不履行(即根本违约)可以解除合同的规定,而将根本不履行之或然性判定标准委之于第8章第8:103条中,即“如有下列情形,不履行即根本性的:(1)严格符合债务要求是合同的核心;或(2)不履行实质上剥夺了受害方依合同有权期待的东西,除非另一方当事人没有预见到而且也不可能够合理预见到该结果;或(3)不履行是故意的,并且使受害方有理由认为它不能再信赖对方当事人未来的履行。”显然,《原则》不仅像《公约》一样未能克服可预见性标准不确定性之缺陷,而同时又将逻辑标准划分缺乏统一性的条款主义、结果主义、具体违约形态规定于一条,不具有科学性。
  我国《涉外经济合同法》早在1985年就规定限制合同法定解除权的根本违约具体判定标准(第29条),1987年《技术合同法》第24条亦作了类似规定。1993年修订的《经济合同法》第26条规定,只要一方迟延履行,不论是否构成根本违约,另一方均可行使法定解除权,也可以通过诉讼由法院判决解除合同,这种规定确实使很多不应当被消灭的交易而发生消灭。《合同法》批判借鉴世界先进立法成果,虽然没有明确使用“根本违约”这个词语,但实质上乃全面设立了旨在限制合同法定解除权的根本违约具体判定标准,有效克服了原有合同立法的弊端,能够适应社会主义市场经济发展的需要。
  法律的生命不仅仅在于逻辑,而更在于经验,毕竟离开了经验生活的逻辑思辩只能是唯心的抽象,是空中楼阁,旨在限制合同法定解除权的根本违约形态之抽象归纳即为著例。根本违约这一源自英美普通法众多案例的分析范畴,直接或间接体现在各国合同立法当中,并被《公约》、《通则》和《原则》所吸纳,这足以表明根本违约制度强大的生命力以及巨大的存在价值。合同是当事人自由协商而达成的合意,是当事人筹划自己的生产、交换和消费等社会生活而进行的行为预期安排。如果当事人一方存在违约行为,不论轻微或重大,另一方可以解除合同予以自救。但是,过分轻易解除合同,不仅对违约方构成重大损害,而且也造成了社会资源的极大浪费。合同法的基本功能在于阻止人们对合同的另一方当事人采取机会主义行为,以促进经济活动的最佳时机选择,并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。{6}(P117)合同法主要通过违约的损害赔偿制度来防止合同过程中的机会主义行为,{7}(P126)当然还有强制实际履行、赔偿违约金、定金罚则及解除合同等救济手段。解除合同并不是违约的唯一救济手段。因此,解除合同的违约救济必须予以限制,只有一方因违约致使非违约方预期的合同目的根本不能实现即违约行为构成根本违约时,方能解除合同,使非违约方从合同羁绊的窘境中解脱出来,此乃根本违约之功能价值所在。也即,根本违约概念之抽象,只是手段,不是目的;它不是为了概括可以解除合同的违约形态之抽象而抽象,也不是用来剥夺违约方解除合同的救济权。它的形式价值在于合理限制合同法定解除权,实质意义在于给予违约方更多的自行救济机会,避免因轻微违约而遭受不利益,促使社会资源配置效益的最大化,为违约方利益与非违约方利益、非违约方利益与社会利益之冲突寻求一个理想的平衡点。因此,根本违约判定标准应服务于这一功能。由上分析可知,脱离了具体违约形态分析合同法定解除权的《通则》、《原则》及《美国合同法重述(第2次)》根本违约抽象判定标准之规定是不科学的,《公约》的根本违约抽象判定标准又与具体判定标准相矛盾,加之各种合同义务违反情形的性质不一、程度不同,因而根本违约判定标准应脱掉其抽象外衣,结合具体违约形态来分析合同法定解除权之合理行使,界定根本违约的具体判定标准。我国《合同法》及《德国民法典》(修订草案){7}(P662)第323条既未使用“根本违约”概念,更无根本违约之定义及抽象判定标准,但实质上是以违约后果是否严重致使根本违约作为合同法定解除的条件的。
  二、根本违约具体判定标准之类型化分析我反正不洗碗,我可以做饭
  根本违约是指一方当事人不履行合同义务或履行行为不符合法律规定或合同约定,致使合同目的不能实现的情况。根据合同目的是预期还是实际不能实现、是部分还是全部不能实现之标准,结合具体违约形态对根本违约

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(英)A.G.盖斯特.英国合同法与案例(M).北京:中国大百科全书出版社,1998.

{2}徐罡,等.美国合同判例法(M).北京:法律出版社,1999.

{3}王军.美国合同法(M).北京:中国政法大学出版社,1996.

{4}尹田.法国现代合同法(M).北京:法律出版社,1995.

{5}韩世远.根本违约论(A).梁慧星.民商法论丛第13卷(C).北京:法律出版社,2000.

{6}(美)波斯纳.法律的经济分析(上)(M).蒋兆康,林毅夫,等.北京:中国政法大学出版社,1997.

{7}邵建东.德国联邦司法部债法现代化法讨论草案(A).梁慧星.民商法论丛第20卷(C).香港:金桥文化出版(香港)有限公司,2001.

{8}杨永清.预期违约规则研究(A).梁慧星.民商法论丛(第3卷)(C).北京:法律出版社,1994.

{9}叶林.违约责任及其比较研究(M).北京:中国人民大学出版社,1997.

{10}张广兴.债法总论(M).北京:法律出版社,1997.

{11}梁慧星.民法学说判例与立法研究(2)(M).北京:国家行政学院出版社,1999.北京大学互联网法律中心

{12}(德)罗伯特.霍恩.德国民商法导论(M).楚建.北京:中国大百科全书出版社,1996.

{13}冯大同.国际货物买卖法(M).北京:对外贸易教育出版社,1993.

{14}张俊浩.民法学原理(M).北京:中国政法大学出版社,2000.

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