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【期刊名称】 《法律科学》
论商业秘密的道德维度
【英文标题】 On the Moral Dimensionality of Business Secret
【作者】 谢晓尧【作者单位】 中山大学
【分类】 商业秘密法【中文关键词】 商业秘密;财产权;道德维度
【英文关键词】 business secret;property right;moral dimensionality
【文章编码】 1000—5307(2002)03—0082—(10)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 82
【摘要】

商业秘密与社会道德超乎寻常地联系在一起。商业秘密因其经济合理性和社会妥当性,具有内在的道德性价值依据,才为人所认同与尊重,进而成为一种财产权。商业秘密产权的划定涉及到多元化的利益关系,商业秘密在公共知识与私有知识、排他性与共享性、雇主与雇员知识权利的划分等问题上纳入了道德的考量标准,使相互冲突的利益得以中和。商业秘密的财产法保护具有较大的局限性,将其纳入反不正当竞争法的保护范围,旨在通过维护竞争中的道德底线,构筑权利维护的第二防线。

【英文摘要】

Business secret and moral are particularly interlinked. Due to its economic rationality and social appropriateness,it is inherently of moral value.Therefore,it is identified and respected by people and considered as a property. Its definition requires considering such multiple interests as public knowledge and private knowledge,exclusiveness and share,right of employer and employee;delimiting such interests shall take moral into consideration and balance these conflicting interests.Protecting of business secret with property law has considerable limitations. Thus,it is advisable to protect business secret with unfair competition law,maintain the moral base line in competition and form the second defense line in protecting business secret.

【全文】法宝引证码CLI.A.1115719    
  “法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀。”{1}(P364)与其他制度相比,财产权制度更加深深地植根于特定社会的道德观念之中,没有道德,也就不可能有任何财产制度,尤其是在知识产权领域,法律和道德纠缠在一起,使得这些问题变得极其复杂。商业秘密是非常特殊的一类知识产权,与其道德超乎寻常地紧密联系在一起,以至于商业秘密法的主要目的被喻为:“维护商业道德的水准”。{2}将商业秘密的认识纳入道德的分析框架中,揭示制度的道德因素,是理解这一制度深刻蕴涵的基本切入点。笔者尝试性地作出分析,期待同仁们的匡正。
  一、商业秘密权产生的道德基础
  商业秘密由来已久,但其真正作为知识产权的一种形态纳入私权的保护范围,则是十分晚近的,直到乌拉圭回合,TRIPS才尤其引人注目地将其作为一个独立的类别明确列入“知识产权”的体系,第一次用国际公法的形式明确要求未公开的信息为受法律保护之益。{3}(P276)在商业秘密发展的历史进程中,一直受“财产权原则”和“义务原则”的支配,两者尽管始终并存,在不同的时期却是各有侧重的。{4}商业秘密的财产属性曾一度受到轻视,在极端的情况下甚至遭到否认,然而,“义务原则”在历史上却一直没有动摇过。不管是对权利的尊重还是对义务的遵守,都有赖于他人的伦理选择,体现着社会对某一道德立场的起码认同,对商业秘密“义务原则”的强调,被认为是基于商业秘密的公正本质和道德基点引发出来的。{5}
  商业秘密究竟具备什么样的道德合理性,才促使人们对它普遍认同和尊重?其内在价值依据,或者说合法性的道德证明是什么?
  (一)商业秘密权的经济合理性
  稀缺是人类共同面对的约束,人们不能自由取用经济物品,商业秘密作为智力资源的一种也不例外。受生理、禀赋、时间和精力等方面的限制,社会个体只具有有限的信息储存和处理能力,对大多数信息是无知的。随着社会分工和专业分层的发展,人们愈来愈集中在不同职能的操作上,知识专用性增强,信息获得的成本日益高昂,商业秘密显得更为稀缺。稀缺导致了一系列社会经济问题,也是道德和其他制度出现的根源之一。财产权制度,旨在对资源的稀缺性和个体需要的无限性这一矛盾做出理性的设计,以解决有限资源的生产、分配和使用。显然,不同的制度安排会有着不同的利益结构和激励参数,影响着人们的行为取向。商业秘密作为财产权,在经济上具有合理性。
  首先,产权意味着确定性和可预见性。一切资源均须由确定的主体所有,这是市场经济的先决条件。在具有高度流动性、易变性的市场中,权利确立了所有人对资源支配、控制的范围和方式,并在此基础上产生了确定的交易预期,排斥了他人的无端侵占、吞蚀和寄生性使用。产权界定越明确,财产被无端占有的可能性就越小,产权的价值就越大。反之,如果权利的范围不能准确地度量每一个劳动者的贡献大小,付出的劳动得不到等量的回报,其结果是谁也不会去加工、处理信息,谁都会偷懒、搭便车。如果资源是无主的或是公共的,人们就会对现有的资源过度使用,竭泽而渔,因为未来是不确定的,谁也无法保障未来的成果专属于自己。
  其次,商业秘密权是信息创新的激励机制。信息的关键问题并不是存量问题,而在于如何创造性地收集、加工和处理,信息若不加以适当的创新将毫无价值。尽管当今社会拥有比从前多得多的信息,但在百分比上,我们不知道的、无法利用的却比过去更多,“我们时代的危机在于信息的泛滥而更难于将它变成知识”。{6}(P5)知识资产的特点是:加工生产成本高、风险大,一旦形成,利用这些资产的边际成本却很低,甚至等于零,因为过去为获得这些资产已经支付了成本。商业秘密极具扩散性,由于传递费用低,使用者可以在不分担任何成本的情况下,坐享他人成果,任何人都可通过泄密成为信息的搭便车者,变成原始生产者的潜在竞争对手。没有合理的财产制度,就不存在负担成本和得到补偿的激励,也就没有创新。需求者不会谋求高成本和高风险的独立开发,而是寄望于他人不正当的转移,以便低代价地占有某一信息。对商业秘密财产权的确认和保障,旨在对创新的成本和收益做出回应,使两者趋于一致并内部化,在给定回报的确切性和可占用性的前提下,鼓励人们承担知识产品开发的高风险和高成本,将资源配置于最高价值的用途上。
  第三,商业秘密权的确立有利于资源从低价值向高价值过渡,促进社会福利。其一,商业秘密私人产权的确立,排除了他人无偿分享成果的可能,激励着持有人考虑信息开发的成本和收益,将财产用于能带动更高价值的信息用途。就社会而言,众多的个体同时寻求资源的最佳使用,导致了稀缺资源的竞价。由于谁都在不断寻求创新,他人的成功,会使自己丧失原有的领先地位,要不断寻求高额利润,意味着要不断将资源投向创新的知识领域。于是,资产一直处于高效率的使用状态。其二,交易是靠产权的让渡来实现的,市场中的“物”的流动在很大程度上取决于权利的互换性。商业秘密不能成为财产时,持有人就信息享有的特殊利益,取决于特定的交易相对人的认可。如果商业秘密的每一项权利及其行使,都要同其他人达成协议,过高的交易成本会阻止这一资产价值的发挥。当知识产品外部交易的不确定性过高时,企业将会使知识产品控制于企业之中,而不会通过交易市场去实现其资产价值,这就限制了知识产品的使用用途[1]。
  (二)商业秘密权的社会妥当性
  作为厘定人际关系的社会手段,财产权内含着社会的尊重、支持和容忍,需要通过一定的价值标准和伦理观念来支撑。如果法律条文赋予某种“权利”,而社会成员不予认同,纷纷抵制,“权利”只不过是一种望梅止渴、画饼充饥的理念,而非现实社会关系中的利益。为此,有学者将财产表达为:“财产是公共认可的产物,否则就无财产可言。”{7}那么,他人为何会对权利予以容忍、认可?维系这种给其所给、得其所得的权利义务结构的,是建构于市场伦理准则基础上的正义观,“公正是权利的道德基础”,{8}(P150)“所谓权利就是基于公平或正义等道德原则的资格”。{9}(P242)劳动财产权观念构成了商业秘密权来源的正义基石和道德基础。按照传统的财产理论,劳动是公平地取得财产的基本途径,这是因为,人拥有自己的身体与意志的天赋权利,劳动是劳动者无可争议、不可剥夺的所有物,劳动是附着于身体的不可分割的组成部分,人们对通过自身劳动创造的收益(劳动价值)当然享有不可剥夺的所有权。洛克在其著名的《政府论》中指出:“既然劳动是劳动者无可争议的所有物,那么对于这一有所增益的东西,除了他以外就没有人能够享有权利。”{10}(P19)显然,劳动财产权理论同样为商业秘密权提供了合法性依据,劳动是人们取得经其加工的信息之产权的基础。商业秘密是对现有一般信息进行加工、筛选、储存和处理的结果,商业秘密所要求的“秘密性”折射出人们不断创新、努力拓展未知领域的劳动追求;商业秘密所要求的“价值性”体现了人类结合经济工具和智力活动凝聚成劳动结晶的实在价值。商业秘密的开发需要花费巨大的成本,承担不可确定的风险,一旦失败,先前的付出将一无所得。知识具有经济属性,它存在成本和收益的实在关系,有一个怎样平衡风险的问题,需要用知识的收益抵销错误和无知引发的风险,用可能取得的成功抵销可能失去的收益。制度的公平性理应在劳动支出和收益之间谋求某种均衡和协调,从劳动创造中内生性地决定其权利的“疆域”。信息开发产业的商业秘密,作为一种对劳动的激励和回报,应被视为一种收益的权利。
  交易是相互的,对他人劳动权利的尊重,也是因为符合自身的利益。商业秘密具有确定的正外部性,在不加大社会负担的同时,能从整体上使社会受益,获得帕累托改善。一方面,商业秘密不具有实物形态的“独占性”特性,不存在一方受益,一方受损的负和效应或零和效应,对该信息的占有,并不排斥他人以正当的手段获得同样的信息,不会成为他人进行劳动创造的障碍。另一方面,知识具有较强的扩散性、外溢性,能产生积极的外部效果、滴漏效应,他人能从创新物品中进一步推进产品开发,通过学习、仿制、模仿,使知识得以传播和提高。
  二、厘定商业秘密产权关系的道德尺度
  财产权是公共选择的结果,被视为划定所有人与其他人就特定资源的行为疆界或活动准则的社会工具。商业秘密财产权的界定涉及到多元化的利益。从现代各国的立法来看,商业秘密的维护是同时往三个方向发展的,即竞争者及其他经营者的利益、消费者的利益、社会公共利益。{11}(P6){12}(P39—42)商业秘密的保护并不单纯局限在对财产的保护和对个人利益的保护,从更广泛的意义上讲,它是具有维护竞争秩序的共同原理。《美国法律重述》对此评述道,商业秘密法保护的权利范围,“实际上是对相当多相互冲突利益的中和”。这种“中和”的利益结构赖以支撑的公正性如何权衡?商业秘密合理性之证明的外在价值评价与考量标准是什么?
  (一)公共产品与私人产品的划分会让它误以为那是爱情
  一定意义上,知识是社会公共产品的一部分,具有相容性和共享性,谁也不得无端据为己有。商业秘密的私有产权属性和知识的公共属性,并不存在非此即彼的决裂关系,两者相互依存、共同促进。私人财产正因为与社会利益一致,才为社会所认同和接受,商业秘密只有对社会公共利益有好处,才能容忍其存在;而公共知识的源泉在于社会个体的不断创新,发端于私有信息的传播与扩散。但是,两者之间也存在一定的紧张关系,没有对私有产权的维护,就缺乏强有力的激励,就不可能生产出足够的信息;但是有了合法的产权,又不可避免地会导致知识一定程度的垄断和囤积,不能及时为社会低成本地运用。对商业秘密进行严格限制的弱保护,社会在一定程度上可通过技术的迅速扩散和无代价使用而受益,但会给知识总量的增加、更新带来不利影响。反之,对商业秘密进行宽泛的强保护,个人创新的激励会加强,但会阻止技术的扩散,而缓慢的技术传递和较高的成本开支会提高企业参与竞争的门槛,形成市场进入的壁垒。
  厘定商业秘密的利益关系,有必要在公共知识与私有知识之间划出恰如其分的分水岭,寻求劳动报酬原则和公共利益之间的某种妥协,将具备一定条件的信息作为私人财产从公共领域中分离出来。
  第一,商业秘密必须具备一定的内在“品质”。这些品质包括:(1)秘密性。一项信息只有在客观上处于未公开状态,不为相关领域的人所知悉,才有可能设定私有产权。商业秘密来自一般信息的加工、筛选和组合,尽管这种劳动不要求过高的实质创造性,也不要求绝对的不为人所知,但它不能是众人能轻易取得的,而必须是劳动者经过一定时间的努力,花费一定的经济代价。“秘密性”要求信息具备一定程度“特异化”的品质,有区别于一般公共知识的最起码的新颖性,其开发与获得存在相应的“难度”。其蕴涵的合理价值在于:在知识分布形态上,只有凝聚了个人劳动的知识才能专属于己,人们只对自己作出过“智力性贡献”的知识享有产权。公共知识,处于流传、扩散状态的一般信息,因其具有显而易见、轻易取得的特点,不用通过劳动即可获得,被排除在商业秘密之外,属公共物品,谁也不得囤积据为私有。同时,将公共信息纳入私人产品的范围加以维护,其鉴别、监督的费用异常昂贵,也是极不讲效益的。(2)价值性。商业秘密的价值性和秘密性是同一问题的两个方面,商业秘密因其不为人所共知,不能轻易取得,才成为稀缺产品,具有独立的市场交换价值和竞争功能。一旦某一信息被公开,其财产价值将会丧失殆尽。常识、随意能够取得的信息,不属于稀缺产品,没有人会为之付费,不具商业上的价值,由于其发现成本低,以至可以忽略不计,也没有必要赋予其私有产权来刺激此类信息的生成。
  第二,商业秘密是采取“保密措施”的信息。保密措施是指持有人将某一信息置于个人控制之中的主观意志与客观行动,被视为构成商业秘密的“头等重要的因素”。{13}保密措施目的在于,以这种独特的方式宣称自己对某信息具有产权,并将该权利具体确定下来,表明该信息处于自己的支配和控制之下,而不是不可言状、无法驾驭的,这是持有人行使权利的前提。通常情况下,谁都没有额外的过分义务去辨别在其所掌握的知识中,那些为他人所特有的财产,那些是公共财产,这种分辨成本高、代价巨大。合理的做法是,一项信息是否成为受保护的商业秘密,取决于持有人是否将该信息作为一个“权利”置于私域来对待,保密措施设定了权利维护的“栅栏”。保密措施的伦理价值还在于,它创设了商业秘密社会化的独特机制。由于产权的维护需要花费成本(如签订及实施合同、支付保密费、给予竞业禁止合理补偿、防止偷窃等方面的费用),当保密措施的成本太高,收益不足以补偿维护费用时,理性的选择是将该私人信息推向公共领域,促使其向公共知识转化,从而增进了公共福利。
  (二)对外效力、商业秘密的排他性
  传统财产权具有独占、排他的特征,对某一物的权利,“要么全部,要么没有”。其缺失在于,忽略了可共享资源成为私人财产后的特殊性,“忽略了产权只能部分界定的中介状态的可能性”。{14}(P88)不容否认,排他性是财产权的基本属性,但是排他性并没有一个统一的模式,“所有权是一种排他性的权利,在某种意义上是指它受随时间而作出解释的限制,这一类限制可能从很大到很小”。{1

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(美)E.博登海默.法理学——法哲学及其方法(M).北京:华夏出版社,1987.

{2}Kewanee Oil Cov. Bicoron Corp.,416 U. S. 470 (1974).

{3}对外贸易经济合作部国际经贸关系司,等.乌拉圭回合协议商用指南(M).北京:法律出版社,1996.

{4}李明德.杜邦公司诉克里斯托夫——美国商业秘密法研究(J).外国法译评,2000,(3).

{5}Donald Chisum and Michael,Understanding Intellectual Property Law,Section 3 A,Mattew Bender,1992.

{6}(美)乔治·弗里德曼,等.信息之剑(M).上海:上海人民出版社,1999..

{7}Taylor,John F. A. The Masks of Society,New York: Appleton—Century—Crofts. 1966,P109.

{8}(英)A. J. M.米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学(M).北京:中国大百科全书出版社,1995.

{9}(美)理查德.A.斯皮内洛.世纪道德:信息技术的伦理方面(M).北京:中央编译出版社,1999.

{10}(英)洛克.政府论(下篇)(M).北京:商务印书馆,1964.

{11}徐火明.公平交易法论——不正当竞争防止法(M).台湾:三民书局.

{12}赖源河.公平交易法新论(M).台湾:月旦出版社.

{13}世界知识产权组织国际局.世界反不正当竞争法的新发展(A).漆多俊.经济法论(第1卷)(C).北京:中国方正出版社,1999.

{14}(美)Y.巴泽尔.产权的经济分析(M).上海:上海三联书店,1997.

{15}E. G.菲吕博腾.产权与经济理论:近期文献的一个综述(A).(美)R.科斯,等.财产权利与制度变迁(C).上海:上海三联出版社,1994.

{16}(美)迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析(M).北京:中国大百科全书出版社,1996.

{17}世界知识产权组织.关于反不正当竞争保护的示范规定注释第6.08条.

{18}世界贸易组织秘书处.乌拉圭回合协议导读(M).北京:法律出版社,2000.

{19}张五常.商业秘密的产权问题(A).张五常.经济解释——张五常经济论文集(C).北京:商务印书馆,2000.{20}(日)富田彻男.市场竞争中的知识产权(M).北京:商务印书馆,2000.

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