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【期刊名称】 《法律科学》
论民事举证责任分配的价值蕴涵
【英文标题】 On the Value of Distribution of the Burden of Civil Evidence
【作者】 肖建国【作者单位】 北京科技大学
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 民事举证责任分配;实体公正;程序公正;诉讼效益
【英文关键词】 distribution of burden of civil evidence;substantive justice;procedural justice;benefit of litigation
【文章编码】 1000—5307(2002)03—0101—(12)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 101
【摘要】

民事举证责任分配是由民事实体法、民事诉讼法和诉讼政策三方因素共同作用的产物。其中,结果责任主要由民事实体法预先静态地配置,反映实体法的价值目标;行为责任由民事诉讼法概括地规制,体现程序公正和诉讼效益的要求;而法官则在个案中审时度势,依法律的精神、公平正义的基本观念,对预置的举证责任分配规则作出微调。

【英文摘要】

The distribution of burden of civil evidence is an interacting production of civil substantive law,civil procedural law and litigation policy.Civil substantive law statically distributes the result burden in advance.It reflects the value target of substantive law.Civil procedural law generally regulates the behavior burden, which embodies the demands of procedural justice and litigation benefit.The judger adjusts the distribution rules of burden of civil evidence according to the legal spirits and basic concepts of fairness and justice in individual case.

【全文】法宝引证码CLI.A.1115721    
  一、价值考量与举证责任分配
  民事举证责任的分配涉及两个问题:一是应由当事人中的何方来证明,二是证明何种事实。当事人就民事纠纷诉诸法院,请求法院给予司法保护,应当就其权利产生、变更和存在的事实提出证据加以证明,只有这些事实得以证明并由法院以裁判形式确认的情况下,当事人的权利才能受到法院的保护。因此,民事举证责任一般都分配给权利主张者。但是,出于制裁违法行为,平衡双方当事人的利益以及促进程序效益等价值考虑和政策衡量,立法者总要适当地将举证责任分配给当事人双方,则非由一方单独完成。学者在阐述民事举证责任分配时,也要受一定的价值观的影响,并相继创立了不同的民事举证责任分配的学说[1]。
  举证责任及其分配规范的基本功能,是在案件事实真伪不明时为法官提供裁判的依据,由法官依举证责任及其分配规范来确定败诉后果的承担者。但是在学理上,就举证责任及其分配规范究竟属实体法领域抑或诉讼法领域,学者们之间一直争论不休。一种观点是,举证责任及其分配规范应归入实体法领域,其理由是,举证责任分配作为一种独立的规范在诉讼外仍可以适用,它与实体法具有密切的结果,是依附于实体法的一种规范。{1}(P243)另一种观点则认为,举证责任及其分配规范应属于诉讼法领域,理由是举证责任分配只有在诉讼领域才发挥其效力,并且举证责任分配作为一种规范专属于法官适用,是一种裁判规范。{2}(P243)第三种观点是前两种的折衷,认为举证责任分配规范一部分属于实体法,另一部分属程序法,或者认为举证责任分配规范属于具有实体性质的司法法。因为在举证责任分配规范中必然涉及民事权利发生的事实、权利行使受妨害的事实或民事权利消灭的事实等问题,而这些问题毫无疑问应归入实体法,只有实体法才明确规定哪些是权利发生的事实,哪些又是权利受妨害的事实或权利消灭的事实。当然也不能否认,举证责任分配规范作为私法的派生规范调整着裁判的内容,因而又属于司法法的范畴。{3}(P244)在德国,过去以诉讼法说为多数说,后来又改朝换代,成了实体法说的天下。德国著名的诉讼法学家莱特(Lent)、尼克逊(Niksch)都支持实体法说。罗森伯格开始持诉讼法说,随后又转向实体法说。最近出现了所谓的“适用法规所属法域说”,依该说,举证责任分配适用的是侵权法中规定的举证责任分配规范,那么它属于侵权法这个实体法,如果适用的是诉讼法的规定,就属于诉讼法。{4}(P243)
  笔者认为,总的来说,民事举证责任分配在性质上“是个‘两栖’问题,它横跨民事实体法和民事诉讼法两大法域,是实体法与程序法在诉讼中的交汇,因此,单从任何一个法域研究都无法把握它的真谛。从本质上说,在双方当事人之间分配举证责任,是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。”{5}既然证据法是民事实体法和民事诉讼法交错的领域之一,而举证责任分配又为证据法的核心内容,那么它理所当然地带有实体法和诉讼法的双重规定性。民事举证责任分配要同时考虑民事实体法与民事诉讼法的价值要求,举证分配的原则也同时包容了民事实体法和民事诉讼法的价值目标,是民事实体法与诉讼价值的交汇,所以,举证责任分配的价值蕴涵具有复合性、多样性的特点。
  具体而言,民事实体法按照自己的价值取向在民事主体之间分配举证责任,而民事诉讼法则在实体法无明文规定或规定不明确时依据诉讼程序的价值要求确定或补充规定举证责任分配的原则。民事实体法的规定具有一般性、普适性,而民事诉讼法的规定具有特定性、补充性和校正性。历史上曾出现过形形色色的举证责任分配理论学说,彼此观点各异、歧见迭出,但研究举证责任分配的学者立场,不外乎两种:一是认为举证责任分配可作抽象统一的分配,并力图找到一种公平合理地分配举证责任的统一原则;二是认为举证责任无法作统一原则性分配,只能是具体情况具体分析,具体案件具体处理、分配,由法官就个别具体事件,进行适当的裁量,决定何人应就何事负举证责任。这两种立场分别采用了逻辑推演法和经验归纳法。
  这两种立场和方法之间,无法作孰优孰劣的评价。不过,立场和方法的不同,的确能使研究者产生不同的价值观,并进而影响到举证责任分配规范的确定。笔者认为,民事举证责任是实体法和诉讼法共同作用的“场”,是实体法价值和诉讼法价值的交汇,如果学理上坚持统一、划一的举证责任分配原则,势必造成以实体法价值代替诉讼法价值,或者以诉讼法价值架空实体法价值的局面,其结果是举证责任分配失去全面保护当事人利益的功能。具体言之,举证责任分配的待证事实分类说、法律要件分类说要么从诉讼法角度,要么从实体法角度分配举证责任,尽管这些学说在历史上发挥过积极作用,并影响至今,但它们的致命缺点恰恰是追求实体法或诉讼法上的单一价值,而忽视了实体法价值和诉讼法价值的交互作用。当然,法律要件分类说抓住了举证责任分配的实质,使实体法价值在举证责任分配中得到了充分的展示,并由此成为德日的通说。其后提出的学说,如危险领域说、损害归属说、利益较量说等都是在法律要件分类说基础上的补充、校正和调整,或者说,是在追求实体法价值的同时渗进了诉讼程序价值的要素。
  以举证责任分配的立法例为佐证,可以说明举证责任分配的“两栖”性,进而说明举证责任分配价值蕴涵的复合性。从举证责任分配的立法例来看,各国依其法律传统和价值考量,要么主要由实体法规定举证责任分配(如德国法系国家),要么由实体法和诉讼法共同规定举证责任分配,要么由单行证据法规定举证分配。但是,在现代法典法中,上述两种立法例的界限并非是绝对的。采第一种立法例的国家,虽然举证责任分配主要归实体法调整,但其诉讼法中也或多或少地规定一些举证责任分配规则,因为单凭实体法本身无力承载那么多价值要求,如果硬把举证责任分配完全纳入实体法,只会造成实体法体系的破坏。所以,采第一种立法例的国家在完善实体法关于举证责任分配规则的同时,也注意在诉讼法中对如何分配举证责任作出相应的补充性规定。采第二种立法例的国家,尽管举证责任分配规则传统上由诉讼法调整,但是这种做法在民事权利义务关系较为简单的情况下尚有其合理性,当市场经济愈来愈发达、民事权利义务关系愈来愈复杂时则难以为继了。因为复杂的实体法律关系,不可能在诉讼法中用一条或数条举证责任分配规则就能够规范得了的,而必须通过改善民事立法的技术,增强民法调整的实务功能,将举证责任分配规则逐个渗入到实体法中方能奏效。
  我国采用了第二种立法例。我国《民事诉讼法》第64条第一款确立了举证责任分配的一般原则,即:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”但这一规定着重从行为责任角度分配举证责任,严格而言,非真正意义上的举证责任(即结果责任)分配。不过,最高人民法院在《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条和第75条分别规定了被告负责举证的情形及当事人无需举证的事实,这涉及到了结果责任的分配问题。另外,我国民法及其特别法中也有举证责任分配的规定。如《民法通则》第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”又如《专利法》第60条规定:“在发生侵权纠纷的时候,如果发明专利是一项产品的制造方法,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。”最高人民法院在一些司法解释中也有举证责任分配的规定,如《关于执行民法通则若干问题的意见(试行)》第93条关于“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物,如果能够证明属其所有,而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的,应当予以保护”之规定即是。此外,我国的《海商法》、《合同法》[2]等特别法都有若干举证责任分配的规定。可以预见,随着我国民事实体法体系的完备,实体法中的举证责任分配规则必然越来越充实、完备,以适应民事权利和民事责任复杂性的要求。
  因此,为兼顾实体法价值和诉讼法价值,举证责任分配规范应当是各种举证责任分配原则的统一体,这些举证责任分配原则分别承载着实体法和诉讼法上不同的价值目标。换言之,举证责任分配规范必然带有实体法和诉讼法双重性特征。
  二、民事举证责任分配与实体一般公正
  举证责任分配在一定意义上是个价值考量的问题。按照德国学者瓦伦·道夫的观点,概言之,举证责任分配系以公平正义为最基本的价值准则,而公平正义的实现,又仰赖于实体法的各种具体原则。{6}(P57)历史上罗森伯格的“规范说”虽然从实体法的角度分配举证责任,但它太偏重于法条规定的外在形式,不能顾及双方当事人间实质上的公平正义。因为权利发生、权利妨害、权利消灭及权利受制规定之分类,以及普通规定与例外规定之分类,乃纯粹自法律形式加以区分,无法同时顾及举证责任分配对于双方的利益衡量问题,不能以法律价值论的立场作适当分配,这是概念法学上的举证责任分配形式。另外,“规范说”是特定历史时期的产物,它不能解决昔日立法者从来未曾考虑过的现代新型纠纷,例如环境污染、交通事故、医疗纠纷、产品责任等损害赔偿案件的举证责任分配问题。并且“规范说”没有考虑到当事人接受证据的难易以及保护社会经济弱者的需要等情况对于举证责任分配的影响。{6}(P57)因此,罗森伯格的“规范说”在现代受到学者的驳难有其内在原因,即只注意形式公平,忽视了实质公平。
  20世纪60年代以来的举证责任分配新学说,就是为克服“规范说”的形式主义而提出来的。比如危险领域说主张以衡平观念为基础决定侵权诉讼损害赔偿中的举证责任分配,盖然性说主张依据待证事实发生的盖然性高低、统计上的原则和例外情况为基础进行分担,损害归属主张分析研究实体法所蕴涵的实质价值来确定举证责任分配的标准,利益衡量说则主张依当事人距离证据的远近、举证的难易分配举证责任。这些举证责任分配标准都是实质性的,它们既能为立法者提供实体性的价值指引,从而达到实体一般公正;也能成为司法者处理案件时考虑的因素,从而促进个案公正。
  举证责任分配由“规范说”到危险领域说等新学说的发展,是与近现代民法的变迁相契合的。民事实体法由近代发展到现代,其理论基础和价值取向发生了重大变化,对此,梁慧星先生有精辟分析。他认为,近代民法(即19世纪的定型化民法)的一整套概念、原则、制度和思想体系是建立在民事主体的平等性和市场交易的互换性基础之上的;近代民法的理念是追求形式正义,并以形式正义来确立近代民法的模式,如规定抽象的人格、私权绝对、私法自治和自己责任。在价值取向上,近代民法着重于法的安定性,要求对同一法律事实类型适用同一法律规则,得出同样的判决结果。现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展,是在近代民法的法律结构基础之上,对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。{7}(P286—287)现代民法已经丧失了近代民法的平等性和互换性,出现了严重的两极分化和对立,此即企业主与劳动者、生产者与消费者的对立。由此导致民法的理念由形式正义转向实质正义,并以实质正义确定现代民法模式,如具体人格的分化、对私法自治或契约自由的限制、社会责任。现代民法在价值取向上,由取向安定性转变为取向具体案件的社会妥当性。法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的,近代民法于此情形常牺牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分化、贫富悬殊、社会动荡,以及各种各样的严重社会问题,迫使法院考虑当时的社会经济条件,考虑双方当事人的利益关系,试图作出在当时一般人看来是合情合理的判决,使判决具有社会妥当性。这样一来,势必要变更法律规定,或者对于同一类型案件因时间、地点等条件的不同,而作出不同的判决即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。{8}(P233—246)
  笔者认为,举证责任分配“规范说”是近代民法的产物,体现了近代法学思潮——概念法学的特征:首先,“规范说”独尊国家的成文法,特别是民法典,以法律条文的形式分类确定举证责任分配标准,排斥习惯法和判例;其次,“规范说”强调法律体系的逻辑自足性,认为社会生活中发生案件,均可依逻辑方法从民法典中获得解决,不承认法律有漏洞;再次,在民法解释上,“规范说”注重形式逻辑的操作,强调文义解释和体系解释,排斥法官对具体案件的衡量;最后,“规范说”否认法官的能动作用,将法官视为适用法律的机械,只能对立法者所制定的法律作三段论式的逻辑操作,遇有疑义时强调应探究立法者的意思。{9}(P57—61)
  而危险领域说等举证责任分配新学说则是现代民法的产物,体现了现代法学思潮——自由法运动的主要特征。自由法学是概念法学的对立面,它由著名学者耶林发起,形成了包括目的法学、自由法学、科学学派、利益法学以及价值法学在内的批评概念法学的自由法运动。自由法运动的共同特征是:国家的成文法并非唯一的法源,且法律漏洞必不可免。在解释法律时,不应仅限于逻辑推演,必须对现实生活中各种各样互相冲突的利益,根据法律目的予以衡量。法官在适用法律时,应作利益衡量和价值判断,于法律有漏洞时应发现社会生活中活的法律予以补正。在法律价值的认识上,均重视法的妥当性价值,反对概念法学为确保法的安定性而不惜牺牲其妥当性。不过,利益法学既反对概念法学,也反对自由法学。“如果说,概念法学追求法的安定性价值,因而坚持严格解释,而自由法学追求妥当性价值,因而主张自由裁量的话,则利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值,因而主张两者的折衷和协调,亦即严格解释与自由裁量的结合。利益法学主张对于法律漏洞,应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益,并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量,以补充漏洞,尽可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。”{8}(P249)这种观点具有很强的实务功能,故对实务界影响很大,法院从此转而重视案件事实所涉及的利益冲突,进行利益衡量。本世纪50年代兴起价值法学,是在利益法学的基础上,进一步弥补其不足,因此被视为利益法学的发展。
爱法律,有未来

  笔者认为,危险领域说等举证责任分配新学说是在自由法运动的旗帜下提出来的,是自由法运动学说在举证责任分配制度中的变体。其中,危险领域说、损害归属说受自由法学和价值法学较大的影响,盖然说主要渊源于科学学派,而利益衡量说则明显系利益法学的派生。这些学说都是以20世纪的社会经济生活为物质基础的,都是为了配合现代民法的价值取向而提出的。
  在近代民法中,基于私法自治原则,自由平等的个人可以根据自己的意思,通过民事法律行为去追求自己的最大利益,如发生损害,亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任,并且只对自己具有故意过失的行为造成的损害负责,因此近代民法奉行自己责任或过错责任原则。到了现实社会,特别是第二次世界大战以来,随着经济的快速发展和技术的巨大进步,工业灾害频生,交通事故剧增,公害严重损害了人们的生命健康。在此情况下,人们力图寻找一种较之传统过错责任原则更为严格的法律对策为受害人提供救济和保护。“这一试图的第一个步骤是扩大过错责任原则的适用范围,将过错推定和举证责任倒置的诉讼证明方法适用于上述种类的侵权案件。而进一步的发展则是在过错责任原则之外寻求新的归责原则,即无过错责任原则(no fault liability)。”{10}(P54)在合同法领域中,随着垄断的加剧,社会经济力量对比差距加大,格式合同广泛应用,合同双方地位明显不平等,缺陷产品经常致消费者严重损害。为解决这些社会问题,实现当事人在合同中的真正自由和平等,诚实信用原则和社会公正重新在现代合同法中取得了其适当的地位,并由此引发了一系列具体的、崭新的合同规范,{11}(P1)合同法

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【注释】                                                                                                     
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