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【期刊名称】 《法律科学》
宪法的社会学观
【英文标题】 On the Sociological Concept of Constitutional Science
【作者】 郑贤君【作者单位】 首都师范大学
【分类】 中国宪法【中文关键词】 国家与社会;公域与私域;公权与私权
【英文关键词】 state and society;public area and private area;public power and private rights
【文章编码】 1000—5307(2002)03—0029—(10)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 29
【摘要】

社会学意义的宪法结构立足于保障自由的公共权力机关与依据私法组织起来的经济社会之间的关系,国家与社会的分离是宪法关系得以确立的前提,公域与私域的界分是限权政府的存在基础,公权与私权的对峙是古典基本权利的宪法表现,社会权利是国家与社会相互渗透的产物。

【英文摘要】

The paper analyses the concept of the constitutional science and holds that the structure of constitution in the meaning of sociologist is based on the relation between public institution of safeguarding liberty and economy society built on private law. It points out that the separation of state and society is the premise of establishing constitutional relation. The contradiction of public power and private rights is the constitutional expression of classic fundamental right. Social rights are the result of permeating between state and society.

【全文】法宝引证码CLI.A.1115711    
  近代宪法的产生得益于一系列因素的综合,其中经济与政治、国家与社会的分离是其重要的社会基础。除宪政思想观念上的传播与继受外,公共领域与私人领域的两立是支持宪法现象的重要元素,这一相似的社会结构也是各国厉行宪政,接受宪政普遍性价值的社会原因和前提。为此,尝试探求对宪法的社会学解释既有助于理解宪法产生、存在和运行的社会背景,也有助于在此基础上把握世界各国宪法的发展走向,还有助于在我国积极培育宪法施行的土壤,并根据我国的国家理念和改革前景,建构有中国特色的社会主义宪法学理论体系。
  一、宪法的社会学概念
  宪法是国家法,“所谓国家法的结构,指的是保障自由的公共权力机关与依据私法组织起来的经济社会之间的关系”,{1}(P10)这就是宪法的社会学观或宪法的社会学解释,属于宪法社会学研究的范畴。宪法社会学又可称为“社会科学的宪法学,主要研究宪法产生与社会条件之间的内在联系,即宪法产生的历史背景是什么、为什么制定宪法、宪法内容如何确定等”。{2}(P449)简言之,宪法社会学是以社会学方法研究、识别宪法学学科特性的宪法学的一门学科分支。宪法现象的社会学解释区别于对其进行法律实证分析,它立足于其所产生的社会基础,并以此理解宪法关系、宪法原则、精神及宪法规范。其突出特点是既不探讨正义和价值问题,也不对宪法规范进行科学的实证分析,这是由社会学方法特性决定的。从19世纪开始,社会学不再提倡探讨正义,而提倡探讨人的实际行为中的因果必然性,它并不谋求决定人应当如何行为,而成了探讨他们实际上如何行为以及根据因果法则一定行为的研究。因此,宪法社会学既区别于探讨价值和宪法正义性的宪法哲学,也有别于研究宪法规范合法性的分析实证宪法学。宪法哲学探求宪法规范的“内在必然性”,即宪法的正义性与合理性,属于价值的宪法学;对制宪权、制宪机关、制宪程序及宪法效力的探讨构成分析宪法学或宪法科学,具体研究宪法规范本身的合法性,并对此进行技术分析与科学认识;宪法社会学则通过分析宪法生成的社会基础及存在的“外在”环境,帮助人们认识、理解宪法现象及其调整的社会关系,并注重分析宪法功能与规范现实的能力。
  将宪法视为调整保障自由的公共权力机关与以私法组织起来的经济社会之间关系的社会学宪法的逻辑前提是国家社会的二元划分,即承认存在着国家与社会、政治与经济的分离,及在此基础上形成的公共领域与私人领域的两立。在此,国家即政治,其活动范围为公共领域,行为主体通常为国家机关,行使公共权力,并以保障私人领域的私法主体自由为己任。社会即“市民社会”,活动范围为私人领域,主要指经济,包括国家与社会分离过程中出现的非政治化领域,如宗教、文化、艺术等。在学理上,第一个将市民社会作为政治社会相对概念而与国家做出区分的是黑格尔。他认为,通过将政治集中在君主国家中产生了非政治化的社会,个人活动的关注重心转向了经济活动。{3}(P32)黑格尔还具体分析了私人领域即市民社会的独立但不自足的属性,确立了“国家高于市民社会”的原则。洛克则确立了“市民社会先于或外于国家”的架构。{3}出于假定,洛克设想了市民社会的完满状态,而“国家之于市民社会,只具工具性的功用,是手段而非目的,意味着作为手段的国家原则上是不能渗透市民社会的”。{3}洛克与黑格尔相异的国家社会结构虽然在表面来看截然不同:一是确立国家高于社会,一是认为社会先于或外在于国家,但两个遵循共同的逻辑前提,即将国家与社会的分离状态作为分析与认识的基点。
  不难看出,国家与社会分离确立了自由主义思想的理论认识模型。该思想体系承认在国家之外,存在着一个独立但不自足的私人社会。私人社会奉行不同于公共领域的运行规则,由此界定了公共领域的范围及国家存在的目的——确保私人社会的自由与安全。在市民社会即私人领域中,市场的存在决定了人们不仅有追求私利的自由,而且有追求私利的可能。这是一种立足于市场看待社会的观点,它不是通过政治结构来界定社会,而是通过这一自律性的市场来规定社会,而宪法正是这一基于市场的社会结构的法律表现。
  二、国家与社会的分离是宪法关系的存在前提
  宪法关系是指国家与公民之间的关系,其前提是承认存在国家与公民两个相对存在,这一相对存在是国家与社会、政治与经济分离的结果,而在国家与社会的融合状态中是不存在这一关系的。国家与社会的分离导致公共权力与国家权威的“中心化”,国家被理解为“社会的政治臂膀”,是人民自身的人格化,并且,二者的分离导致了公共自我与私有自我的分离,同时形成了“公”意义上的公民与“私”意义上的个人或者“市民”。这一分离过程与两方面因素相伴随:一是物质财富,一是精神力量。私人财产所有权制度的确立促使中世纪欧洲产生了一个不依赖于土地生存的市民社会,学术知识的传播为塑造个人独立精神品格提供了智力支持。国家与社会的分离形成了一组新型的社会关系即国家与公民(包括私人),客观上需要有调整彼此关系的规范,宪法正是这一社会关系的法律规范形式。
  “政治的”与“市民的”状态的分离是一个按照欧洲社会发展演进过程为摹本而确立的结构。在欧洲封建体系中,“内部组织范围和外部组织范围之间没有明确的区分,‘公共领地’和‘私有财产’之间没有明显界限”。{4}(P15)政治结构与土地制度紧密结合是欧洲封建社会政治与经济融合的主要原因,而其分离则是欧洲封建社会晚期资本主义与市场发展的结果。封建土地所有权制度决定了欧洲封建社会的等级构成。中世纪,社会财富的主要形式即土地属于国王,国王将土地分封给诸侯,再由诸侯层层分封,最终将土地交佃农耕种。作为义务的形式,诸侯向国王交纳税收,在战时提供兵源。这一结构形成了臣民与国王之间的多层效忠关系,即“附庸的附庸是国王的附庸”,导致社会全体在财产与人身关系上紧紧依赖国王,政治与经济、国家与社会密切结合,不存在一个独立于国家、独立于政治之外的私人自律的经济社会。虽然这一时期有少数自治城市游离于土地制度之外,那里有一些拥有财产、从事手工业和小型商业的自由民,但尚不构成国家社会的决定性现象,无法左右社会政治运行,而仅仅是一些例外。实际上,欧洲封建社会是一个错综复杂的统一体,由“小王国、公国、公爵领地及其他准自治的机构(享有特殊利益豁免权的教会、修道院以及独立城邦、行业协会、大学、庄园)组成的迷宫”,存在着重叠交错的效忠和忠诚。{4}(P15)因此,封建社会的欧洲不存在近现代意义上的私有权,领主权力也不是古典民法或现代民法意义上的私有权形式。
  经济活动脱离政治结构是国家与社会分离的重要前提,“分立的‘经济’领域的存在造成了‘政治’和‘经济’的分离”。{5}(P169)随着生产力的发展,中世纪形成的封建领主所有权随着农民的解放和地租的减免逐渐转变成私人地产,越来越多的人摆脱了对贵族的财产与人身依附关系而获得了自由,聚集了财富,这一改变瓦解了封建政治的经济基础,是政治与经济分离的社会经济根源。私人地产所有权的确立是这一过程中的决定性力量。由于土地不再是惟一孳生财富的形式,而其形式变成了资本与货币,掌握与控制资本的资产阶级从事工业生产和商业流通,他们不再依靠土地,在人身方面获得了自由,且资本在财富增量上与土地相比表现出绝对优势,这些人成为社会财富的拥有者。社会结构遂出现了显著变化,出现了一个独立于国王控制的领域,这就是市民社会或者私人领域。一些与私人相关的诸如经济、宗教、文化、艺术等成为个人的生活范围,从国王与教会的控制中摆脱出来,获得了独立属性。“私”与“公”是相对的,私人领域出现的同时也界定了公共领域的存在。私人财产所有权的确立是造成公共领域与私人领域分野的首要因素,吉登斯就指出:“政体和经济分离的前提是生产工具的私有权制”,{5}(P170)私有权重新界定了公共权力,“国家与私有财产以及与独立的‘经济’在制度上的联合,强烈地左右着国家‘统治’模式的性质”,{5}(P170)将国家的合法性建立在加强私有财产的保护上,并且,掌握财富的市民阶层成为抗衡国王权力的社会基础。同时,摆脱了贵族和教会、从公共领域中分离出来的、成为私人生活范畴的宗教、文化、艺术等智力领域的再生产为抗衡皇权储备了精神资源,构成抵制官方意识形态的重要批判性力量。
  确立国家与社会的二元结构只是公域与私域关系一种认识上的结构模式,国家与社会的分离并不是绝对的,其间政治与经济、国家与社会并非截然分离。如马克思就认为,这些不同的领域是彼此相连的,而所有这些领域最终都依赖于经济。正式的分离只是一种虚幻,{6}(P39)这对于我们深入理解公共权力与私人权利的互动与互换有很大启迪。
  三、公域与私域的界分是限权政府的存在基础
  近代宪法界定了政府空间意义上的有限存在,形成了有限政府的概念,确立了政治只能在既定的空间范围内存在与运行的原则。“有限政府”或“限权政府”是指政府存在的边限性或功能上的有限性,其前提是基于社会所提供的构造,即政治与社会的其他领域分离(如宗教和文化),并与经济低度分离。{6}(P37)国家与社会的分离形成了两个不同领域,即公共领域与私人领域。二者的分离与对峙,在国家与社会、政治与经济之间筑起了一堵墙,将社会领域非政治化了,并由此界定了公共权力的存在及运行范围,这就是宪法“有限政府”的社会学基础。打遮阳伞就显得很娘
  政治化的公域关注普遍利益,依赖一整套国家机器垄断暴力,行为主体是国家,表现为国家机关及工作人员行使公共权力,须授权它在一定范围内从事一定的行为,其行为范围具有边限性。其突出特点表现为非自我维持性、从事征税、维持常备军和治安。其一,非自我维持性。公共权力依靠强制力或者国家机器维持其运转,国家拥有常设机构,表现为立法机关、军队、警察和法庭。这些结构垄断了对暴力的使用,将私刑排除在私人领域之外。恩格斯指出:国家是一种行使公共权力的组织,是从社会中分离出来,“处于社会之外和社会之上的东西”,{7}(P168)构成这种公共权力的既有武装的人,也有物质附属物,如监狱和各种强制机关。其二,征税——从市民中攫取财富。“现有国家就其本质而言是税收国家”,{1}(P16)国家机构的运转和维持需要金钱与财富,国家主要依靠捐税及其他形式发行期票和发行公债来维持这一权力。其三,维持常备军。其四,维持治安。公共领域的特性为界定有限政府的活动原则提供了社会基础。首先,法治原则是对国家权力范围有限性的法律界定。在英国“法的统治”与德国和法国“法治国家”两种传统下都包含了对国家权力的有限界定。前者是指除法律外,任何人不受其他统治,即使是最高权力者也必须服从法律。后者认为,作为一种国家形式,国家的活动均由法律规定,并受法律程序制约,个人或团体的法制地位得到法律保障。{8}(P286)两种法治观念虽然有一定的差别,但它们都蕴涵了界定国家权力有限存在的相同法律思想。
  其次,司法独立原则是私人领域自由的体制表现。司法独立原则的确立,在于区分了公域与私域之间的界限,并确保私域内的自由得以实现。“托克维尔对道德习惯的讨论表明,区分公私领域的自由原则……构成了政体的一个根本的司法原则。”{6}(P19)一般而言,在区分了公私领域的社会中,都确立司法作为自由的保护者。如法国宪法第66条规定:“作为个人自由保护者的司法机关,依照法律所规定的条件保证尊重这个原则。”
  再次,分权原则是公共领域有限性的宪法反映。公域空间范围上的有限性预设了这一权力不得失去平衡,使权力向一方集中,否则,公共权力就有可能超越公共领域的范围。在一个以公域与私域对峙的社会状态中,这一超越必然向着私人领域漫溢,侵犯后者的自治与自律,破坏二者之间范围分野,使二者的关系失衡。因此,分权原则是在公共权力之间设置制约机制,以保证公域与私域之间对峙,同时也保证私域内的活动遵循自治原则而不致被破坏。
  最后,程序公正是私人获取财富的机会均等与人格平等的法律形式表现。这一高度形式化的法律原则与私域中私权的特点与属性相吻合。程序公正并不在于保障结果公平,它是纯形式意义上的。而在“形式拒绝任何争议”{9}(P97)的观点来看,这也正是市民社会生活的真实写照。自由主义认为,结果的平等,即“财富的平等……非人类制度所能产生”,{6}(P152)自由的含义仅仅在于获得财富的机会均等,因此,程序公正是资产阶级市民社会和私人领域中机会均等的法律表现。
  四、公权与私权的对峙是古典基本权利的宪法表现
  公域与私域的分离是自由原则得以确立,这一自由表现为宪法古典基本权利,并决定了公权保障私权的属性。“在第一批现代宪法中,基本权利条款是自由主义资产阶级公共领域模式的写照,它们保障社会作为私人自律领域,与之相对的是一个功能有限的公共权力机关”。{1}(P255)公域与私域的两立,出现了两种不同的权利形态。一种为公共权力,规范其运行的为公法;一种为私人权利,规范其运行的为私法。同时,私人领域即市民社会的独立但不自足的属性决定其除自我维持外,尚需一个外在权威机构保证其自律性不被破坏。这是因为,市民社会虽然独立于国家而存在,但追求私利或特殊利益必然导致冲突,私人领域有其依靠自身不可解决的缺陷及自我削弱的趋势。如果私人领域意欲维持其“市民性”,则其必须诉诸一个外在的但却是最高的公共机构如国家。黑格尔的“国家高于市民社会”的架构就是通过恢复国家与市民社会的差距,将国家提升到神圣的伦理地位,其目的是“为了将激

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(德)哈贝马斯.公共领域的结构转型(M).上海:学林出版社,1999.

{2}徐秀义,韩大元.现代宪法学基本原理(M).北京:中国人民公安大学出版社,2000.

{3}邓正来.国家与社会(M).成都:四川人民出版社,1997.

{4}(奥)约瑟夫.A.凯米莱里,吉米.福尔克.主权的终结?(M).杭州:浙江人民出版社,2001.

{5}(英)吉登斯.民族——国家与暴力(M).北京:三联书店,1998.

{6}(美)詹姆斯.W.西瑟.自由民主与政治学(M).上海:上海人民出版社,1998.

{7}恩格斯.家庭、私有制和国家的起源(A).马克思恩格斯选集:第四卷(C).北京:人民出版社,1972.

{8}洪波.法国政治制度变迁(M).北京:中国社会科学出版社,1993.

{9}(美)庞德.普通法的精神(M).北京:法律出版社,2001.

{10}(德)哈贝马斯.公共领域(A).汪辉,陈燕谷.文化与公共性(C).北京:三联书店,1998.

{11}郑贤君.中国特色宪法理论的社会基础(J).法学家,2000(3)∶10—13.

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