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【期刊名称】 《法律科学》
法的合法性问题研究
【英文标题】 Research in the Legitimacy of Law【作者】 严存生
【作者单位】 西北政法学院【分类】 法理学
【中文关键词】 法律;合法性;信仰【英文关键词】 law;legitimacy;conviction
【文章编码】 1000—5307(2002)03—0003—(12)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 3
【摘要】

法的合法性问题是很重要的,西方许多思想家都对此作了论述。一种法律要被人们遵守,首先必须被信仰,而法律信仰的本质是对它的合法性,即正当性和权威性的确信。这种确信是以人们对法律的合法性评价为基础的。合法性评价应从实质和形式两个方面进行,二者各有其评价标准。

【英文摘要】

The legitimacy of law is so important that it has been discussed by many western thinkers.In order to be obeyed by people,law should firstly be convicted by them. The essence of legal conviction is its legitimacy i.e.conviction of its justice and authority. This conviction is based on their evaluation of the legitimacy of law.The evaluation of legitimacy of law should be conducted in the two respects of substance and form.Each of them has its evaluation standard.

【全文】法宝引证码CLI.A.1115713    
  
  法律首先必须被信仰才能被遵守,这一点早已为大家所认识,前些年有许多学者对法的信仰的重要性、法的信仰的本质和特点已作了不少的论述,但感到不足的是,他们没有把法的信仰与法律的合法性问题联系起来思考,没有明确地指出和意识到对法律的信仰实际上是对法律的合法性的信仰,即对法律的信仰是建立在对已有法律的合法性的确认之上的。而这一点是把法的信仰与其它信仰区分开来的关键,也是理解法的信仰的钥匙。当前我国许多人对法律的不遵守,根本的原因在于对法律的不重视、不信任、无信心,甚至于抱有成见,这说明在我国法律的合法性问题还没有解决,而在这个问题解决之前其它工作都是枉然。因此,我国在法治建设中必须认真的解决问题之一就是法的合法性问题。本文想就这个问题作一些探索,以引起大家的关注。我们的探索想从西方学者的有关论述开始,然后谈一些自己的初步看法。
  一、西方思想家关于法的“合法性”的一些论述
  (一)马克斯·韦伯关于法的合法性的论述
  西方关于法的“合法性”问题,明确地提出来并作较多论述的首先是马克斯·韦伯。他的论述是从合法性的一般概念开始的。他认为任何一种政治统治都要尽力设法把自己标榜为是“合法的”,都要唤起人们对其统治的“合法性”的信仰。他说:“一切经验表明,没有任何一种统治自愿地满足于仅仅以物质的动机或者仅仅以情绪的动机,或者仅仅以价值合乎理性的动机,作为其继续存在的机会。勿宁说,任何统治都企图唤起并维持对它的‘合法性’的信仰。”{1}(P239)这是因为,“任何一种真正的统治关系都包含着最低限度的服从愿望,即从服从中获取(外在的和内在的)利益。”{1}(P238)这就是说,“合法性”统治的观念意味着内心的服从,而且这种服从不是仅仅出于经济利益的考虑,也不是仅仅因为感情或理想的认同,更不是仅仅基于对强力的害怕。他认为“合法性”意味着统治的有效性,“换言之,即统治者要求官员服从,以及二者要求被统治者服从”。他认为,这种合法统治是与国家和法律联系在一起的,他说:“在现在实际条件下,政治行为的特殊合法性信念会达到这一点:只有‘国家’才能够通过命令和允许的方式,‘合法地’行使任何向其它共同体可实施的强制力。就这种强制力的威慑力及其实施而言,完全成熟的政治共同体已经形成了一套运用特定‘合法性’的决疑规则。这种规则体系构成了‘法律秩序’,并且,政治共同体被视为这种法律秩序的唯一制定者。因为在现代,这种共同体已经掌握以强制力为后盾的适用这些规则的垄断权。”{2}(P242)
  马克斯·韦伯认为,合法性问题指的实际上是“制度”的“适用”问题。他说:“行为,尤其是社会关系,而且特别是一种社会关系,可能以参加者的一种合法制度存在观念为取向。这种事情真正发生的机会应该称之为制度的‘适用’。”{1}(P61—62)他认为“一种制度的合法性可以通过下述情况得到保证:1.纯粹内在的,即(1)纯粹情绪的:通过感情的奉献;(2)价值合理性的:通过信仰的绝对适用作为最后的、负有义务的价值(习俗的、美学的或其它价值)的表现;(3)宗教的:通过信仰对救赎物的占有取决于对制度的遵守。2.也(或者仅仅)通过期望出现别的外在的结果,即通过利害关系;然而也通过特别形式的期望。”{1}(P64)“合法的适用可能由于行为者归功于一种制度:a)基于传统:过去一直存在着的事物的适用;b)基于情绪的(尤其是感情的)信仰:新的启示或榜样的适用;c)基于价值合理性的信仰:被认为是绝对有效的推断的适用;d)基于现行的章程,对其合法性的信仰。这种合法性((d))可能(被参加者们)感到是合法适用的:(甲)基于有关人员对这种合法性达成的协议;(乙)基于强令(根据一种被认为合法适用的人对人的统治)和服从。”{1}(P66—67)所谓强令即“任何不是通过所有参加者个人自由的协议产生的制度”,包括少数服从多数的制度。{1}(P69)在这种认识的基础上,他把历史上的合法统治划分为形式合理型、传统型(实质合理性)和魅力型三种。他所赞赏的是第一种合法性统治。哈贝马斯在谈论这一点时指出,这种合法性信念实际上成为一种正当性信念(Legalitat),它只满足于诉诸作为一种决定的正当程序。{3}(P128)在对一般“合法性”概念论述的基础上,韦伯还就合法性标准的历史性作了论述,他认为它在不同的时期和不同的学派那里是有差别的。他概括和具体分析了自然法学和历史法学的有关思想,他认为自然法学是以“自然法”与“制定法”的关系谈论这一问题的,并把自然法作为评价制定法合法性的标准。自然法学家把“自然法”作为实在法或制定法的标准,而“自然法”实际上是一套特殊的价值观念,这样一来,自然法学家作为衡量实在法的合法性的标准,虽然也包含着形式性的,但更多的是实质性的。他说:“成文法在自然法里的合法性,或者可能更多地与形式的条件相联系,或者更多地与实质的条件相联系。差别只是程度的不同,因为不可能存在一个完全纯粹形式的自然法:它必须与内容空洞的、十分一般的、法学家的概念相吻合。”{1}(P190)这就是说,他认为自然法学的合法性标准虽然有的侧重于形式,有的侧重于实质,但不可能是纯粹形式的。的确是这样,自然法学是从事物的本性,特别是从人的本性中寻找法律的根源的,因而,他们对实在法的的合法性评价上,必然从人的本性中寻找标准。由于他们对人的本性有一套基本的看法,如理性、社会性,人生而平等自由,享有一种“自然权利”,为了更好地享受和保护这种权利,才签定了一种契约,即社会契约,建立了国家权力,并进而制定了法律。这样以来,后来制定的这种法律,自然除了从形式和程序上有一些基本要求(如制定法律的必须是人民授权的机关,而且他在制定法律时必须遵循约定的程序)外,还必须在实质上予以限制,如不能侵害人民的基本权利或“人权”。马克斯·韦伯认为,除了自然法学还有历史法学实际上也以“自然法”作为评价实在法的合法性的标准。所不同的是,他们把自然法的形式主要理解为习惯法,而把“人民的精神作为唯一自然的、因此也是合法的渊源……”。{4}(P189)
  (二)哈贝马斯关于法的“合法性”的一些论述
  哈贝马斯对法的合法性论述是与他的社会危机理论联系在一起的。他认为一个社会,例如晚期资本主义社会,可能发生四重危机:1.经济危机。2.合理性危机或政治危机。3.动因危机或文化危机。4.合法性危机。显然,合法性危机是在前三个危机的基础上产生的,而这种危机就可能引发革命。他说:“在某种情况下,失去合法性对一个政权来说,具有产生生存危机的结果。如果这种合法性危机的结果,不仅使国家的基本结构发生变化,而且也使整个社会的基本结构发生变化,我们说,这就是革命。”{5}(P262)哈贝马斯对法的合法性论述是以马克斯·韦伯的有关论述作为出发点的。他也认为合法性与政治秩序有关,说:“只有政治制度才拥有或者才可能丧失合法性;只有它才需要合法性”。{5}(P262)那么合法性意味着是什么呢?他认为这意味着被社会认可和尊重。他说:“合法性的意思是说,同一种政治制度联系在一起的、被认为是正确的和合理的要求对自身有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就意味着某种政治制度的尊严性。这个定义强调的是,合法性是一种有争议的公认的要求,统治制度的稳定性,甚至取决于对这种要求的(起码的)在事实上的承认。”{5}(P262)他进一步指出,“一个统治的合法性,是以被统治者对合法性的信任为尺度的。这涉及着‘信任问题,即相信一个国家的结构、活动、活动方式、决策、政策,以及一个国家的官吏和政治领导人都具有正确性、合理性、善良道德的素质;并且相信由于这种素质而应得到承认。’”{5}(P287)他也与韦伯一样,认为合法性是历史的具体的,但他对历史上的合法性类型做了不同的归纳。他认为最早的统治者都使自己的统治披着宗教神圣的外衣,因而合法性意味着神圣化。这种合法性的确认带有欺骗性质,“是借助原始神话来为自身进行辩护的”。后来,“当终极原因在理论上不再是可信时,辩护本身的形式上的条件就获得合法化的力量。理性统一的过程和前提也变成原则”。其辩护的对象“不再仅仅是统治者个人,而是一个政治制度”,{5}(P269)这样就产生了“按程序办事的合法性类型。这首先是由卢梭提出来的。他认为国家权力来自于自然状态下享有自然权利之人所签定的社会契约。因而,“只有那些表达了集体利益或者代表了普遍意志的规则才是合法的”。这一观念发展为现今的民主观念。“今天,只有那些把由任何享有平等权利的人中间取得一致或达成协议,同一个偶然的或强制性的共识加以区别的规则的交往前提,才具有合法的力量。”{5}(P273—274)他特别强调了对合法性的证明问题,说:“合法化是否可信,是否能被认可,自然得依赖于经验的动机。但是经验的动机的形成离不开合法化本身的(可规范地分析)证明力量的影响。”{6}(P206)又说:“如果合法性概念被视为一种同真理没有内在联系的经验现象,那么,它的外在基础也只有心理学意义。至于这些基础是否是以稳定的既有的合法性信念,则取决于有关集团的先见机制以及可以观察到的行为倾向。但是,如果每一种有效的合法性信念都被视为同真理有一种内在的联系,那么,它的外在基础就包含着合理的有效性要求,这种有效性要求可以在不考虑这些基础的心理作用的情况下接受批评和检验。”{3}(P127)从上面介绍的西方一些学者关于法的合法性问题的论述中我们可以看出,虽然他们在许多方面观点有分歧,但对法的合法性这个问题的真实性和重要性却都是承认的,对这个问题所包含的主要方面也是认可的。
  二、“法的合法性”的概念
  (一)“合法性”的一般概念
  中文“合法性”一词有多种用法,针对不同的对象有不同的含义,就对象而言归纳起来有两种:其一是针对个人的行为而言,指的是它合乎法律的规定;其二是针对某种公共权力或政治秩序而言,指的是它的正当性、权威性和实际有效性。在英语里针对这两种不同对象有两个不同的词:表示前者的是lawfulness,legality;表示后者的是Legitimacy,德文为Legitimacion。显然,前者的合法性之“法”指狭义的法,即实在法,特别是国家制定法;后者的“法”指的广义的法,即除了狭义的法外,还包括事物的法则、原理。而这种“法”观念是历史的和具体的,不同时代有不同的含义。如在古代社会,特别是在宗教神学的世界观占主导地位的时代,“法”与“神”是同一的,因此这个时代的合法性的含义就是这种公共权力具有神圣性,即它来自神的授予或符合神意。正因为如此,在那个时代我国每一个朝代的创始人都要给自己的出身编造一个神奇的故事,连农民起义的领袖也不例外。西方的任何一场政治革命,包括英国的资产阶级革命都必须打着宗教的旗帜。也正因为如此,在那个时代,特别是在实行君主制的国家,就把君主的话视为法律,并作为判断权力合法性的主要标准。因为君主是“天子”,是神在地上的合法代表。再如在资产阶级启蒙时代,由于占主导地位的是社会契约思想、代议制政府和天赋人权观念等,它们认为国家权力是通过民主协商一致的办法由人民的自然权利的一部分转化而成的,并服务于为了更好地保护这种权利的目的,因而认为公共权力应来自人民的授予,法律的制定应由人民的代表所组织的议会进行,所以把法律是否来自议会和是否保护人权作为判断其合法性的标准之一。由此看来,针对公共权力的“合法性”的含义主要是其“正当性”,而它包括三个方面的具体含义:1.这种权力存在的必然性和必要性,即人们认识到要正常生活必须建立一种公共的秩序,而且这种公共秩序的建立和维持不是仅仅依靠强力、武力即强制的办法实现的,而是依赖于广大社会成员对它的认同和支持。2.这种权力的取得的途径和使用的范围必须是“正当的”,至于“正当的”的含义则是历史的和具体的。它或者基于传统,例如封建社会的长子继承权;或者基于法律制度的明确规定,如一些国家总统的选举实行全民投票的办法;或者是基于内心的信念,如人民主权观念;或者是三者兼有。这意味着通过不正当途径,即不是以上所说几种办法所取得的权力是不合法的。因此,在古希腊不是通过正常途径取得君权的僭主政权被认为是不合法的。在我国古代通过政变办法所取得的政权也被认为是不合法的。3.这一公共权力必须服务于公共利益的目的,不能成为执政者牟取私利的手段,或者说必须保护所有社会成员的正当利益,必须管理社会的公共事务。这样看来,针对公共权力而言的“合法性”的“法”,不仅包括实在法,特别是国家制定法,而且包括传统和习惯,以及所在社会人们对公共权力的一套公认的观念,而这些观念主要属于人们的政治理想和道德观念。正因为如此,这个合法性不仅指合乎狭义的法,即国家制定法,而且指合乎道义,并且更主要的指后者。正因为如此,西方的大部分学者认为它属于道德问题,它所回答的是实在法的道义基础问题。我们认为这一认识无疑是深刻的,但尚不全面。应该说它既是道德问题,也是法律问题。因为判断一种法律的合法性的标准既有实质的标准,即所在时代人们对一种权力或法律的合法性的内心观念;又有形式的标准。而后者主要是指符合实在法的具体规定。
  (二)法的“合法性”的概念我反正不洗碗,我可以做饭
  基于上面我们对一般公共权力的合法性的认识,可以知道法律的合法性也是一种公共权力的合法性,所不同的是它主要涉及的只是这种权力的一种,即立法权问题。很明显,衡量法的“合法性”之“法”与衡量人的行为的“合法性”之“法”,不是同一个法,后者所指的主要是法律或“实在法”、制定法,而前者则主要指“法”。而且这个“法”甚至超出了一般所说的“法”的范围,侧重所指的往往是人们内心的价值观念,特别是其中的道德观念和政治社会理想。正因为如此,德沃金把法的合法性问题归纳为法律的道德权威问题,{7}(P171—172)诺齐克在解释其最弱意义上的国家权力如税收权的合法性时,也从道德上的赔偿原则寻找根据。他说:“从一种自然状态过度到一个超弱意义上的国家(出现独占因素)在道德上是合法的,不会侵犯任何人的权利,从一个超弱意义上的国家过度到最弱意义上的国家(出现再分配因素)在道德上也是合法的,也不会侵犯任何人的权利。在一个地区内的一个支配性保护机构满足了作为国家的这两个关键的必要条件。……它做这些事情是出于赔偿原则的道德要求,这一原则要求那些采取自我保护——增强自身安全的人们,去赔偿那些被他们禁止做出冒险的行为……因而遭受损失的人们。”{8}(P118—119)哈贝马斯在谈到法的合法性时更是清楚地指出这一点。{3}(P130—131)这就是说,法的合法性之“法”,更多地是指实在法的道义基础,而不是我们一般所说的“法律”。之所以这样,是因为合法性的真正含义是指立法权及其行使的正当性或权威性,它是一种内心的价值判断,而进行任何价值判断所使用的标准都是人们内心的价值观念,特别是道德观念。而且,从本质上讲,法的合法性乃至于任何政权的合法性是一种内心的信念,而内心的信念是不可能仅仅通过听听统治者的宣传就能树立的。它必须以自己的亲身感受或经验为条件,并且要与自己原有的社会道德信念相一致。从个体角度看,对某种法律的合法性信念的树立,表现在内部心理和外部行为两个方面,即内心的接收和行动的遵守,或内心对其权威性、正当性、尊严性的认可和外部行为的服从。包括当法律的惩罚加之其身时也自认为“应当”或觉得“不冤屈”,认为当局有权和有理作出此决定。从整体而言,某一法律的合法性在社会中的确立,有赖于广大社会成员合法性信念的产生。当然,并不是每一个法律都要经历这一从个体到整体的产生合法性信念的过程。一般来说,只要一个政权在人们心目中树立了合法性的信念,其后来制定的法律只要在形式上合于法定程序,内容上基本符合原先确立的政治道德信念,其合法性就很容易被认可。因为这时人们在心理上已形成了一种惯性,所以不再需要对每个新制定出的法律都进行一番认真的思考和严格的考证,以确定其是否具有合法性。这时他们对新产生的法律的合法性验证主要侧重于立法权行使的形式方面,较少考虑它的实质内容。而且,一般情况下,由于该社会制度的理论前提或观念前提已经确立,已为立法权在实质方面确定了性质,划出了一个基本方向和一个“底线”,这就使立法权在行使中在实质方面难以“出格”。所以在验证其合法性时无需在实质方面大做文章。
  从已有的对合法性概念的论述中我们可以看出,除了上面所指的道德上的正当性的理解外,还有马克斯·韦伯,特别是分析法学家所强调的形式上的合理性和程序上的正当性。这样,“合法性”一词,狭义上指形式上合于已有实在法的规定,特别是制定法的规定,而不问这些规定是否合乎时宜或合理,广义上它还包括是否合乎所在社会的价值观念和社会理想,即内容不悖于公理、理想或所在社会占主导地位的意识形态观念。如自然法占主导地位时期的人民主权观念、人权观念、契约自由观念;在我国现阶段,法律的内容不能有悖于马克思主义和共产党的领导。
  (三)法的“合法性”问题与论域
  法的“合法性”问题能不能成立,或者说它是个真问题还是假问题。顾名思义,“合法性”指的是以法为标准衡量某种事物,如某一组织及其活动,某一国家政权及其举措,某人的某种行为等。看他们与法的要求是否一致。从此义出发,似乎对法本身不能提“合法性”问题,因为这意味着用自己评价自己,是有悖于逻辑和常理的。但合法性之“法”,显然与一般所针对的人的行为的“法”并不是一个东西,因为后者所指的一般是“法律”或实在法,特别是成文法。而前者虽然也包含着实在法,如用高阶位的法评价低阶位的法,但并不限于实在法,而更多的是指应然法或理想的法。并且,从实在法是国家这种组织的一种举措来说,人们用内心的法对它进行评价也未尝不可。这样一来,对某一实在法提出“合法性”与否的发问,并不是不可以的,并不是一个悖论。那么,实在法的“合法性”问题所指为何呢?
  P.S.阿蒂亚是这样回答的。他说:“议会的法案凭什么权力变成法令并由此成为法律?法官凭什么权力判人入狱十年?警察根据什么权力关押人并将其交给监狱当局,以及他们根据什么权力监禁他?国家根据什么权力要求其公民效忠并对犯有叛国罪时以可怕的刑罚威胁他们?此类通常被称做有关国家、法律秩序或法律的合法性问题。”{10}(P153)显然,他把议会的立法权、法院的司法权、警察的行政权等这些国家机关的合法性问题都视为

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(德)马克斯·韦伯.经济与社会(上)(M).林荣远,北京:商务印书馆,1998.

{2}(德)马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律(M).张乃根,北京:中国大百科全书出版社,1998.

{3}(德)哈贝马斯.合法性危机(M).刘北成,等,上海:上海人民出版社,2000.

{4}(德)马克斯·韦伯.经济与社会(下)(M).林荣远,北京:商务印书馆,1998.

{5}(德)哈贝马斯.重建历史唯物主义(M).郭官义,北京:社会科学文献出版社,2000.

{6}(德)哈贝马斯.交往与社会进化(M).洪佩郁,重庆:重庆出版社,1989.

{7}(美)德沃金.法律的帝国(M).李常青,北京:中国大百科全书出版社,1996.下跌你应该笑还是哭

{8}(美)诺齐克.无政府、国家与乌托邦(M).何怀宏,等,北京:中国社会科学出版社,1982.

{9}(英)P.S.阿蒂亚.法律与现代社会(M).范悦,等,沈阳:辽宁教育出版社,1998.

{10}(德)耶林.为权利而斗争(A).梁慧星.民商法论丛:第二卷(C).北京:法律出版社,1994.

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