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【期刊名称】 《法律科学》
试论我国著作权的硬扭曲与冷保护
【副标题】 关注主编强权与学术研究现状
【英文标题】 On the Abuse of Right of Chief Editor and the Safeguard of Copyright
【作者】 沈木珠【作者单位】 南京经济学院
【分类】 著作权法【中文关键词】 著作权;合作作者;主编
【英文关键词】 copyright;coauthor;chief editor【文章编码】 1000—5307(2002)05—0069—(14)
【文献标识码】 A【期刊年份】 2002年
【期号】 5【页码】 69
【摘要】

主编制作品中的主编并不全是实际创作者,但却都将作品认定为自己的学术成果,这种现象十分泛滥,却未能引起重视。这对知识产权保护和营造良好的学术氛围极为有害,必须予以根治。

【英文摘要】

Not all the chief editors are the actual writers,but the works are usually being believed as their academic achievements.This phenomenon is quite common and brought to public attention. It is harmful to the protection of intellectual property and the construction of better academic atmosphere. So it should be stamped out.

【全文】法宝引证码CLI.A.1115748    
  改革开放以来,中国的著作权保护,不论是立法还是执法实践,均取得了举世瞩目的成就,特别是入世前夕,中国修改颁布了新著作权法,影响深远。然而,现实中还有某些对著作权扭曲的现象,无论是法律还是法院均无奈其何。这里面既有中国知识产权保护不完善的因素,更有中国数千年蕴积之人文传统所致,例如中国特色的主编强权。这种强权,当今表现为对著作权的硬扭曲与冷保护,并在实际上阻碍了中国学术研究的发展,与入世后中国著作权保护适用TRIPS规则格格不入。
  一、主编作品:撰稿人与主编孰为著作人?
  一个极具讽刺意义的现象,即中国更大规模、更高层次侵犯著作权利的,恰恰是始于中国知识产权保护重视之时,即1990年9月7日国家颁布《著作权法》之后,特别是TRIPS协议生效的1995年1月1日以来,国家越强调保护知识产权,这种现象就愈发严重。这就是活跃于教育界、学术界的主编形式:在整整90年代,不论是书店还是出版社仓库,均达书满为患的程度。这种形式,建国初期或许是闻所未闻,如范文澜先生写中国通史,绝无令人代笔之议;游国恩先生率南北同仁编中国文学史,5位作者并列排名。这种学术风气持续到80年代初魏文达教授写《海商法》,姚梅镇教授写《国际投资法》,不论是十几万字的“小书”,还是五十万字的鸿篇巨作,都是作者个人鼎力完成。然而80年代中期,在改革开放前沿,一些掌握了行政职权同时拥有单位财权的知识分子,在经济、法律界首开了主编之风。严格意义上讲,中国买卖书号也肇始于当年。最早的主编形式表现在一本二三十万字的教材上,首先是设编委七八人,其中正副主任二、三人,主要是请顶头上司的官员和学术界名人担任,事实上他们并不知道这编委会便是后来中国1990年著作权法规定拥有著作权的非法人组织[1];其次是设主编一人,副主编二、三人;再次是按笔划顺序的撰稿人。撰稿人少则五、六个,多则十几名,有时甚至主编所在单位全体参与,每人负责一章。然而,不论是编委会还是撰稿人,都不过是主编藉以取得作品著作权的“工具”。在特区与这种行为唱对台戏的,曾有80年代末一套全国征稿的“中国涉外法”丛书共14种,明令不设主编,每种书的作者1—2人,特殊情况也不超过4人,每个作者均拥有各自的著作权利,名学者如武汉大学刘丰名先生者,也与其他三位同事及弟子并列署名。这是中国法学界同仁组织的第一套丛书,其影响深远,正气也凛然,奈何主编形式适应沿海城市经济与政治的某些需要,很快风靡全国,某些地方甚至还演化为三几人的并列主编或总主编形式。但作为对主编形式的沉默和意见的保留,90年代中后期学术界也出现了一批包括中青老年学者的个人著述的繁荣。
  笔者并非一概否定主编形式。它是中国独有,如假包换的国粹,植根于传统民族文化,何况还有如黄盖周瑜者,一个愿打一个愿挨,伊人如斯,并不违法。然而,作为作品,既然问世,便具公众性;其著作权属必须明确,即在一种主编作品中,究竟是撰稿人还是主编为真正的著作人?纵然作者不管,民众也有权知情。因为现状是,不论是主编、副主编,还是总主编都可以理直气壮地填报自己为原始著作人,国际上通用的规则是:如无相反证明,作品以其名义发表者为作者;而撰稿人也当然视自己为原始著作人,只不过公开填报时有些犹抱琵琶半遮面。这种状况是对著作权的一种扭曲,是对学术研究的一种亵渎。一方面“多重”著作权助长了著作量的谎报,如一本图书50万字,一套丛书300万字,在各种正式的填报中,可以分别是它们的三五倍;另一方面主编拥权自尊,是对他人著作权的蔑视与践踏,如上海出版的一种涉外经济法律实用手册,主编一人,副主编三人,编委十几人,撰稿六七十人;其中一名副主编,历年在其个人成果字数统计中,均毫无愧色地将全书60万字据为己有。这种著作权注水,也许就是造成我国学界浮夸,成果数量巨大而研究水平总体低下的一个重要原因。道理很简单,在市场经济条件下,撰稿人辛辛苦苦,名利双收的却是主编、副主编、总主编,有哪一个撰稿人愿把自己最前沿的研究成果拱手让人[2]?他们在主编作品里,运用最充分最普遍的方式,恐怕还是拿来主义,或者用拼凑法应付。笔者曾见一套规格很高的全国性核心课程教材,撰稿人都是各名校的名教授、名博士;按理,二“名”携手,成果当不同凡响;但因袭用主编形式,书中内容,实与同学科其他多套主编教材没有太多区别,有些甚至部分是他书的抄袭!中国法学教材,世纪之交出版了不少,但是,2001年9月24日举行的全国232所法律专业高校院校长会议,却不得不承认“日前多数教材还停在20世纪80年代的水平”上。{1}现用教材,没有多少不是主编形式或其演化,撰稿人“拿”了十几年,被拿的源头自然多是80年代的东西。
  主编拥有主编作品著作权,客观上已妨碍了中国学术与教育的发展。然而,这是一个必须深入探讨,具体分析,不能绝对化作结论的问题。如不能说主编完全不拥有主编作品的著作权;在中国,不论是学校、机关,还是导师、学生,鲜有认为主编作品中主编不是作者,不应拥有作品的著作权者。但是,从客观现实考察,主编独占主编作品著作权,特别是在行使著作权时,其显然侵犯了撰稿人的著作权。这也就是本文提出的所谓主编强权。
  二、主编形式:主编人有侵权之嫌?
  知识产权本质上是一种特定主体所专有的财产权,TRIPS协议便在引言中开宗明义强调了知识产权为私权。这当然是一种有利于原始著作权人的规定,但对于中国特有的主编作品,TRIPS协议并无具体条文能予适用。中国著作权法第2节著作权归属,无论新法旧法,对主编作品的著作权中均没有作出任何具体的或明确的规定(新旧两法该节除第14条汇编作品有所修改外,其余各条内容基本相同),但通过“排除法”对有关条文的分析,应该说还是可以廓清主编形式的著作权属。不过,推断过程繁杂,也略显艰涩。因此,十几年来中国通过主编形式营造学术与出版的繁荣,主编人行使著作权时侵犯他人的著作权,主要还是源于对中国著作权法的普遍误解;或者,在尊重习俗与借鉴他人的情况下,无暇认真研究著作权法的有关规定,因而在处理主编与撰稿人的法律关系时,采取回避态度,模糊其事;而立法者执法人面对种种主编拥权,对维护撰稿人的权利,表现的更是一种超然的冷漠。
  中国著作权法涉及著作权属的作品有六类:法人(或其他组织)作品,职务作品,公民作品及汇编作品,委托作品,合作作品。没有哪一类属于主编作品,但有几类,与之有些关联,似乎主编作品由之“进化”,如法人或者其他组织作品与职务作品。但这主要基于主编者将其个人等同于法人或其他组织,混淆了主持人、组织者与法人或其他组织的概念。中国2001年《著作权法》第11条规定:“由法人或者其他组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或者其他组织承担责任的作品,法人或者其他组织视为作者。”1991年《著作权法实施条例》第12条规定:“由法人或者非法人单位组织人员进行创作,提供资金或者资料等创作条件,并承担责任的百科全书、辞书、教材、大型摄影画册等编辑作品,其整体著作权归法人或者其他组织所有。”这里的法人指符合民法通则规定的条件并依法设立的单位,非法人单位的“穷尽式解释”[3]指“不具备法人条件,经核准登记的社会团体、经济组织或组成法人的各个相对独立的部门”[4],如大学的院系,机关的部处等,也即2001年著作权法修改后的“其他组织”。本来,由单位主持、组织创作的作品,著作权属于单位而不属于组织者、主持者个人是显然的,但是,十几年来中国却有无数主编人侵犯了单位的著作权而毫无所觉。
  关于职务作品,指的是公民为完成法人或者其他组织工作任务之创作。职务作品的著作权有两种,第一种是作者基本享有完整的著作权,法人或其他组织仅有权在其业务范围两年内优先使用[5];第二种是“利用法人或其他组织的物质技术条件创作并由法人或其他组织承担责任”的创作,或“法律、行政法规规定或合同约定著作权由法人或其他组织享有”[6],作者享有署名权及获得奖励权,而著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。顺便指出,1997年李道唐等诉东方出版中心著作权侵权案的著作权属,{2}(P12)就属于这后一种情况,但法院判决却混淆了法人与非法人单位两个概念,将作品上署名的“《新英汉四用词典》编写组”等同于东方出版中心,认定著作权归东方出版中心所有,这有悖于我国1991年著作权法第11条的规定,也不符合编写组创作过程的实际情况。第一,原被告双方并无合同约定该作品著作权归东方出版中心所有[7];第二,东方出版中心所提供的仅为创作的“辅助性工作”,依我国著作权法实施条例规定并不自然拥有著作[8];第三,对作品承担责任的是非法人单位的“编写组”,而非东方出版中心,这里的认识误区在于,非法人单位的编写组是我国法律赋予的可以拥有著作权的独立单位,而非法院所认定的东方出版中心设立的“临时机构”;在作品的保护期内,该“编写组”作为非法人单位的著作权人就有存在的意义而不必为作为法人的东方出版中心所取代。东方出版中心再版该作品,必须征得该“编写组”的同意[9]。因此,笔者认为,该案判决是法人侵占作品著作权而我国计划经济框架下司法天平偏误的一个例证。按此例证,在主编混同于法人的情况下,主编攫取主编作品的著作权,也就显得合理而自然了。
  据上分析,主编作品不属于职务作品已很显然。但是,为什么会有一些主编人运用单位职权要求下属完成的作品归其所有呢?这种认识除历史原因之外,{3}(P219)还源于我国学术界对著作权法第16条第2款的误解,以为如经合同约定,职务作品的著作权可归单位负责人。笔者以为,该款规定的“法律、行政规章或合同约定”的著作权,哪怕不归撰稿人本人,也只能“由法人或者其他组织享有”,而不被约定归单位负责人或主编个人。
  关于汇编作品,其性质属于演绎,指的是对既存作品进行再创作而产生的作品,法国称“组合作品”,英国称“第二次”创作。虽然,中国的这类作品也常设主编、副主编、编委会,如人民法院出版社2001年出版的《WTO与中国法律制度问题研究》。但它与本文所述的主编作品一般情况下无共同之处。还有委托作品,按中国著作权法第17条规定,除非主编与撰稿人订有合同,作出明确约定,否则,著作权也归受托人所有,与主编无缘。
  最后可能为主编找到一点“合理”依据的是合作作品。人们普遍认为,在合作作品中,作为组织者、主持人,有权拥有该作品。然而,这也是对著作权法的曲解。中国著作权法第11条明确规定,“著作权属于作者”,创作作品者方为作者;第13条规定“两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有”。“作者对各自创作的部分可以单独享有著作权”,“没有参加创作的人,不能成为合作作者”。1991年《著作权法实施条例》第3条规定:“为他人创作进行组织工作,提供咨询意见,物质条件,或者进行其他辅助活动,均不视为创作。”这里,“合作人”与“合作创作人”是两个不同的概念,前者可以包括组织工作者、提供条件者,但他们不一定是作者,不拥有著作权;后者则是作者,拥有作品原始著作权。中国某些主编人的认识误区就在于,以为自己开题主持作品创作,或草拟纲目,审订作品,其至“统稿”[10]或提供某些物质条件便可以拥有该作品的著作权。然而,不论从何角度,不论是法人作品、职务作品,还是合作作品,按中国著作权法规定,作为主持人、组织者甚至统稿人、审订者的主编、副主编、总主编均不应拥有作品的著作权;该主编作品创作者的撰稿人,才是真正意义上的著作权人。主编人只拥有其参与创作的部分作品的著作权,没有参与创作的主编人不具有著作权。从这一点出发,中国近十几年学术领域铺天盖地的主编作品,其侵权的数量、程度用触目惊心来形容,似不为过。人丑就要多读书
  主编是中国学术界的一个发明。外国学术界及中国著作权法条文是找不到这个专用名词的。本来,它应是英文editor(编辑)的意思,尽管有“主”,属编之首,但并无writer(作者)的涵义。主编(a chief editor)在作品上署名,若不是在行使著作权时侵犯他人著作权,仅仅是编之辑之,甚至主持编辑,原也没有什么不可以。可惜主编一词发展至今,其中文涵义已超越了原来意思并实际上成为作者、著作人的代名词,非edited by之意。第一,主编者的署名形式、位置及其在版权页的地位与作品作者完全相同;如知识产权出版社2000年10月出版的《面向21世纪的中国知识产权问题》,把封面、内封、版权页及图书在版编目(CIP)数据串起来看,“主编”就是“著”,“著”者就是“主编”,19万字的著作权利统归主编(著)一人所有,一位副主编8位编委或撰稿人,依法却不享有任何著作权利。当知识产权界从作者到编辑、出版的专家们都这样来认定并实施“主编=签名”工程的时候,作为圈外人士,夫复何言?第二,几乎所有教材或丛书的主编对其主编作品,要么是申报成果、评奖颁奖,要么是引文注释等,都可能在事实上拥有了作品全部著作权。这方面的例证不胜枚举。这种趋势近年愈演愈烈。如某出版社指定了中国十数名专家“主编”各学科的论丛,不论是出于何种原因,它上世纪80年代的主编作品,在范围上做出了扩张,在著作人层次上更加模糊了。如有一种法的论丛,整体著作权设主编一人,副主编两人,执行编辑一人,各单篇论文分设责任编辑一人,全书另由出版社总设责任编辑一人。如此阵容的执编、责编,主编、副主编安有余隙进行创造性劳动?如无“第二次创作”的智力付出,按著作权法规定,不应享有著作权。而据中华人民共和国新闻出版署1999年1月印发的《中国学术期刊检索与评价数据规范》及各出版社、杂志社关于图书、期刊的参考文献规定,各论丛的“作者”则只能是“主编”。这实际上是包容及放纵了某种可能出现的侵权[11]。在这里,出版单位的本意或许是想廓定及造就一批大师;不知大师者,非成果字数量之堆砌可成也,也非舆论及外力之泡沫可粉塑者也;大师要在特定的环境中自然颖出,而非某一人物造就或出版机构的钦点。原清华大学梅贻琦校长所讲“大学何谓大?非有大楼,而有大师焉”,笔者认为其涵义并不仅指“大师”而言,也隐含了大师成长的环境。大者,知识广博之谓;师者,学有所长,足以诲人,留芳百世也。并非权足以驾驭群儒为之大,学足以“挂名”为之师。无论如何,笔者总以为,诺贝尔奖与中国的主编作品,很难结缘。可惜在中国,一等或特等奖获得者,不少还非主编作品莫属。
  与以上汇编作品的主编形式相对应的一种形态是2000年中国法律出版社出版的《公法》论丛和《中山大学法律评论》,前者署名“夏勇编”,后者署名“中山大学法律学系主办”。这两种论文集均不出现主编字眼,而是按作品的实际著作权利署名,避免了对作品各著作人权利侵犯之嫌,也为同类论文集的著作权还原提供了参考。
  诚然,多数作品的主编,起始乃环境所迫,或单位学科建设需要,或项目填报的要求,更多的是申报研究生点的梯队建设所致。主编人本身无意侵权。这也是中国第一部著作权法出台12年,而至今尚无一宗主编作品纠纷案的原因。然非故意也好,善意也罢,主编将作品据为己有(指未依法订立合同者),侵权事实总是存在的。尽管现实中责任人不必为之承担责任,但侵权的客观效果却是学人所不愿听到的:欺世盗名,败坏学术环境。倘今人未如是评说,则后人必如此议之。如有这样一种海商法教材,全书只有主编一人,撰稿一人,两人地位及写作份量均非悬殊,属合作作品无疑,实不明该书主编何以要人为制造著作权差别,如此抹杀他人的劳动成果。
  三、国外著作权归属与我国之比较
  郑成思先生认为“作者是版权中第一的和最基本的主体。但又并非一切作者均可就其作品享有版权”。{4}(P114)《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》没有对作者的著作权形式作出具体规范,然而,各国作品的著作权归属,无论是英美法系还是大陆法系,有一点是共同且明确的,即作者是创作或制作作品的人,创作人为作品的原始著作权人。当然,作品的著作权可以依法转让、继受、变更[12],但具体规定,却并不一致。这里面有理解的不同,也有概念上的原因。主编形式与雇佣作品主编作品在中国式样之多影响之广,人们难以想象,也始料未及。走进书店,书架上主编图书琳琅满目,且印量巨大;走进机关,工作人员使用的,也多是出版的非出版(内部)的主编作品;置身书市,主编作品多得令人感慨。如果离开了主编作品,中国的学术领地还剩下多少。然而,洞悉主编作品中原始创作者本能地粗制滥造,又令人婉惜中国资源,不论是人力还是纸张的浪费与闲置。
  主编作品在形式上很像美国的雇佣作品,但法律上却无美国雇佣作品的雇佣关系。1976年,美国版权法第201条规定了雇佣状态下创作作品的作者,统统认定为雇主;而委托作品,在美国著作权法中,被视为雇佣作品的一种特殊类型,其著作权也归委托人,而非受托人。然其雇主与中国主编,毕竟存在两个方面的不同,一是按美国法律规定,任何雇员受雇后便不再拥有其独创作品的著作权,而中国主编形式下的撰稿人,依中国著作权法第13条、第16条第1款规定享有其撰写部分的著作权;依第16条第2款规定也享有署名权。二是美国雇主与雇员的雇佣状态与关系已为法律所承认并通过一定合同形式所确立,如无相反规定或约定,雇主可当然对作品行使作者权利;而中国绝大多数主编作品借以维系的是上下级关系或权威因素,虽属不言自明,但并无雇佣的法律关系或约定。也正因为缺乏法律上的保障,中国主编作品的署名,追究起来不少可以认定为主编人的一厢情愿。换句话说,如作品产生著作权属之争,美国雇主能出示相关的法律文件,中国主编一般无法提供其对整个作品独占著作权的证据。学术研究签订个人的雇佣合同,中国法律目前虽无明文禁止,但在道义上仍属禁区,主编们一般都不与其撰稿人签订雇佣合同。何况,国外也并非都像美国一样,可以通过签订雇佣合同取得著作权,如法国《知识产权法典》第一编“著作权范围”第一章“著作权性质”的第1条第3款,就明确规定了“智力作品的作者订有或订立劳务合同或雇佣合同,不影响其享有第1款规定的任何权利”,这第1款即指撰稿人“享有独占的及可以对抗一切他人的无形财产权”。{5}(P3)当然,对软件及文档创作,法国1994年5月10日94—361号法律又做出了另外的规定:“如无相反的法律规定或约定,由一个或多个雇员在执行职务或及按其雇主指示创作的软件及文档的财产权利,属于雇主并由其单独行使。”{5}(P8)
  英国与加拿大的雇佣作品,如果依据雇佣合同或学徒合同,则雇主为“第一著作权人”。{6}(P258—305)这与中国某些主编作品有某些“形”似之处。但他们的法律也同时规定,如果雇员不是依照雇佣条款的要求创作,则作品的著作权仍归雇员所有。法国的“集合作品”{6}(P357)也相似于中国的主编作品,即由某一自然人提议及领导下创作并以其名义发表披露的作品,但其前提必须是参加创作的各个作者的个人贡献己溶为一体,不可能在整体中分别出个人权利;而中国的许多主编作品,撰稿人在其整体作品中的份量、权利则是清晰可分的。意大利《著作权法》第7条规定一种特殊情况下的原则,倒是比较符合中国的主编形式,即组织和指导集体作品创作的人视为作者。{6}(P403)可惜这一情形在中国却是早已明令不能视为作者的了。最近,学界有一种理论,如果成立的话,或许能为某些作品主编的侵权行为开脱一二,即认为“署名权与作者身份权略有不同,它只是后者的一部分”,{7}(P113)“雇佣作品,其版权归出资人所有”,但“此所谓版权,应解释为经济权利”。{7}(P112)不过,这种权利分割及版权等于经济权利,似不符合中国著作权法的本质精神。
  (二)法人作品与编委会
  美国、英国、日本等及中国都是承认法人作品的国家。但中国1990年著作权法出台之后,学界却曾有人引用德国版权法及伯尔尼公约仅“暗示”作者为自然人的理论对其中法人作品特别是其他组织作品的著作权归属提出质疑。{4}(P117)法人作品(或者其他组织作品)包括法国著作权法所指的集体作品,但法人作品不就等于集体作品。该法第3章第2条第3款规定:“集体作品是指由一自然人或法人发起,并由该人编辑、出版及发表的作品,且参与创作的多个作者的个人贡献已融汇到该作品整体中,不可能就

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}吴坤.法学教育:肩负双重使命 迎接新的挑战(N).法制日报,2001—10—06(1).

{2}费安玲.著作权法案例教程(M).北京:中国政法大学出版社,1999.

{3}周林,李明山.中国版权史研究文献(M).北京:中国方正出版社,1999.

{4}郑成思.知识产权论(M).北京:法律出版社,1998.我不休息我还能学

{5}法国知识产权法典(Z).黄晖.北京:商务印书馆,1999.

{6}吴汉东,等.西方诸国著作权制度研究(M).北京:中国政法大学出版社,1998.

{7}孟祥娟.版权侵权认定(M).北京:法律出版社.

{8}中华新闻网.中国名校批判:学术腐败触目,弄虚作假惊心(Z).2001—08—04.

{9}连岳.敢于知道,开始吧(N).南方周末2001—09—27(18).

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