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【期刊名称】 《法律科学》
侵犯注册商标权犯罪问题研究
【英文标题】 Research in the Crime of Infringing upon Registered Trademark
【作者】 赵秉志 许成磊【作者单位】 中国人民大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 注册商标;假冒注册商标罪;明知;销售金额
【英文关键词】 registered trademark;crime of counterfeiting the registered trademark;be fully aware;amount of sale
【文章编码】 1000—5307(2002)03—0059—(15)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 59
【摘要】

侵犯注册商标权犯罪是当前实践中比较突出的问题,正确理解和认定刑法规定的三种侵犯注册商标权犯罪对于运用刑法惩治当前制售假冒伪劣商品犯罪具有重要的理论指导意义。本文认为,注册商标罪只能由直接故意构成;对“明知”的理解应区分存在论意义上和司法推定层面的不同;应明确“销售金额”、“违法所得数额”、“非法经营数额”各有不同的内涵。

【英文摘要】

The crime of infringing upon registered trademark is a comparatively outstanding problem in contemporary practice. The method of understanding and determining three kinds of crime of infringing upon registered trademark stipulated in criminal law has an important theoretical significance in the guidance of punishing crime of selling fake or inferior commodities. The crime of infringing upon registered trademark can only be constituted by direct intention. Fully awareness should be understood differently from the in existence theory and judicial presumption.It should be clear that the amount of sale,the amount of illegal gains and the amount of illegal business value are quite different in substance.

【全文】法宝引证码CLI.A.1115709    
  商标,是商品的生产者或经营者为使生产经营的商品或者提供的服务区别于市场上其他生产者、经营者生产、经营的同一种或相类似的商品或提供的服务而采用的与商品或服务紧密相连的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合。它在一般情况下具有显著、醒目、易于识别的特征,从而使消费者记住相应商品或服务的生产或经营者,使商品或者服务具有一定的市场竞争力,对满足广大消费者的各种需要和增加市场竞争主体的经济利益有着极其重要的意义,在现代市场经济活动中具有非同寻常的地位与作用。
  我国政府历来重视对合法商标及其所有人商标专用权的保护。早在20世纪50年代就颁布了《商标注册暂行条例》等一系列商标管理和保护的法律法规。1963年3月国家颁布了《商标管理条例》。“文革”后的1978年9月,国家工商行政管理局建立。1982年8月23日,第五届全国人大常委会第24次会议通过了《中华人民共和国商标法》,并于1983年3月1日起施行。我国也注意与国际惯例的接轨,在1986年加入了《商标国际注册马德里协定》。1993年2月22日,七届全国人大常委会第30次会议通过了《关于修订<中华人民共和国商标法>的决定》,同时也通过了《关于惩治假冒商标犯罪的补充规定》,加强了对假冒商标犯罪的打击和惩治。最高司法机关也颁布了一系列司法解释以指导司法实践。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》在第213条至第215条专门规定了侵犯商标权的三个罪名,即:假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。2001年10月29日第九届全国人大常委会第24次会议第2次修正了《中华人民共和国商标法》,使之更加与国际社会要求相协调,充分地体现了我国加入WTO之后更加全面、积极保护商标权所有人合法权益以及广大消费者的利益的坚定决心。
  目前,国内市场秩序混乱,假冒伪劣商品横行,其中有些制售假冒伪劣行为不仅严重侵蚀着社会主义市场经济的健康肌体,构成生产、销售伪劣商品犯罪,而且也严重侵害了合法企业和商标所有权人的合法利益,从而构成对注册商标权的侵犯。因而从刑法层面上加强对假冒伪劣商品犯罪行为的研讨,澄清司法实践中的若干疑难问题,具有重要的现实意义。本文拟着重探讨在制售假冒伪劣商品过程中侵犯注册商标权犯罪的若干重点、难点问题,并在此基础上提出完善我国侵犯注册商标权犯罪立法的几点构想。
  一、侵犯注册商标权犯罪主观罪过的认定
  (一)假冒注册商标罪的主观要件
  1.假冒注册商标罪能否由间接故意构成目前在对假冒注册商标案件的行政查处和司法实践中,一些假冒者辩称其生产的产品是接受他人委托。当委托人开始委托其生产时,委托人自称享有授权,只是暂时不能提供商标所有人的授权证明。在之后的生产过程中,委托人也一直未予出具证明,假冒者也未再过问,继续其生产。在这种情况下,假冒者往往会以主观上不具备犯罪故意为由而否认构成犯罪,而司法机关也往往因为在假冒者是否具备直接故意方面举棋不定。例如,在河北省平泉县某一工厂假冒日本著名品牌的磁盘案中,假冒工厂自1998年以来一直假冒日本几个著名品牌的磁盘、打印机,非法经营额达几百万元之多。在当地公安机关提请检察机关批捕时,检察机关以“主观故意不明显”为由决定不予批捕。而在福州某厂假冒Loctite商标胶水案中,该厂假冒他人胶水多年,被假冒的品牌达几十种之多,非法经营额也达几百万元。当地公安机关在假冒者是否具有直接故意方面,也颇为踌躇。
  由此看来,对假冒注册商标罪主观罪过的理解及其判定,直接影响着对上述案件能否以犯罪处理。而司法机关产生困惑的直接原因便是在上述情况下行为人的主观心态是间接故意还是直接故意,进而对假冒注册商标罪的主观罪过是否包括间接故意产生疑问。即如果认为本罪主观罪过只能为直接故意的话,而司法机关同时又认为上述情形中行为人的主观心态又是间接故意,则行为人不能构成假冒注册商标罪也是理所当然的了;而如果认为本罪的罪过包括间接故意,则上述情形就可以追究行为人假冒注册商标罪的刑事责任。因此,澄清本罪的主观罪过内容,同时明确上述情形究竟是间接故意还是直接故意,对认定犯罪具有重要的意义。
  对于本罪的罪过问题,目前刑法学界和司法实务部门均有不同的认识。一种观点认为,该罪只能由直接故意构成。“商标犯罪主观罪过不包括间接故意和过失,因为行为人如果对自己的行为性质明知而又实施构成要件的行为,则其意志要素无所谓放任;而现行刑法对商标犯罪没有规定过失犯,……过失地侵犯商标权不能以犯罪论,但不排除承担民事责任和行政责任的可能。”{1}(P85—86)另一种观点则主张,本罪既可以由直接故意构成,又可以由间接故意构成。因为实际生活中存在着行为人仅仅认识到所假冒的商标可能是别人的,但并不积极地检查,听之任之,漠然对待的情形。还有一种表述最为普遍,即在论及假冒注册商标罪的主观罪过时仅说是故意,并不区分直接故意与间接故意,实际上并不排除间接故意。{2}{3}(P449)
  笔者认为,笼统地认为本罪主观方面为故意而对其故意形式不加以区分是不妥当的,不利于司法实践的操作。认为间接故意也可以成立本罪的主张,实际上并没有正确界定假冒注册商标罪的性质和客观特征,也没有正确解读我国刑法关于犯罪故意的规定。我们认为,假冒注册商标罪的主观罪过只能是直接故意而不可能是间接故意。主要理由是:
  首先,让我们从理论上分析一下我国刑法典关于故意犯罪的规定。我国刑法典第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”根据该条规定,犯罪故意的内容不仅包括对行为的认识和意志因素,也包括对行为所引起的危害社会的结果的心理态度,这二者结合起来才构成完整的犯罪故意的概念和内容。问题在于,这里的“发生危害社会的结果”是广义的危害结果还是狭义的作为具体犯罪构成要件的结果(包括具体危险状态和物质性损害后果)?不同的理解将导致对具体犯罪罪过的不同认识。一般而言,应是狭义的危害结果。学者们在概括具体犯罪的罪过时也采此观点。但刑法中有的犯罪的既遂并不要求有具体危险状态或者物质性损害结果的出现,事实上只要行为人认识到特定的对象而仍积极实施特定的犯罪行为就构成犯罪,这种情况下一般表现为直接故意。例如,在奸淫幼女罪中,只要行为人认识到对方是或可能是幼女而实施奸淫行为的就构成此罪,并应认定为直接故意,不能将行为人对对方是否为幼女这一点上所采取的听之任之的态度而错误地理解为是间接故意。在这里,并不要求行为人对其他的危害结果有罪过,或者说行为人对其他相关的危害结果的主观态度并不是法律所关心过问的。由此而言,我国刑法关于犯罪故意的规定也存在一定的问题。[1]我们认为,对于法条罪状中以特定的危害后果(包括具体危险)为客观要件的,行为人应当对此结果具有罪过心理,或者说,行为人的罪过内容应当包括对此特定危害后果的认识和意志态度;如果某犯罪的基本犯罪构成的具体罪状中没有以此为要件,则只要行为人认识到特定的行为而仍实施,就可以判定行为人的罪过是故意,而且是直接故意。换句话说,此时的罪过内容只是对行为的认识和意志要素。而根据刑法典第213条的规定,假冒注册商标罪是行为犯而非结果犯,因而只要行为人知道自己使用商标的行为是没有经过商标权人许可的,而在同种商品上使用该商标的,就构成该罪。
  接下来让我们对假冒注册商标的具体存在情形作一剖析,以考察行为人是否存在间接故意的犯罪心理。
  第一,从假冒的商标标识的来源进行分析。行为人所假冒的注册商标一般有以下几种来源:(1)行为人自己非法制作的;(2)行为人购买的;(3)行为人通过违法犯罪手段例如盗窃、侵占等获得的。在第一种情形中,行为人不可能不明知所使用的是别人的注册商标。在第二种情形中,行为人显然是购买自己无权使用的他人的注册商标,因为如果是他自己的注册商标,就可以依法向有关的单位企业订制,无须通过非正常的渠道进行购买。根据行为人通过非正常的渠道购买注册商标,可以知道行为人对此种商标没有使用的权利。行为人如果购买了他人非法印制、销售的行为人本人的注册商标,因为行为人本人有使用权,就谈不到行为人侵权,更不是犯罪了。在第三种情形中,行为人利用非法手段获得商标标识,如果行为人本人没有使用权,则必定是别人的注册商标。
  第二,从行为人的动机、目的上看。行为人未经他人的许可就将他人的注册商标使用到自己生产或销售的与注册商标所有人相同的商品上,一般都是出于牟取经济利益、打击竞争对手、倾销伪劣产品的动机和目的,有的人故意通过此种方法以与驰名商标所有人发生争议,进而通过争议的公开解决来获取名声,借机增强自己商品的市场竞争力。因此,行为人对此一般都是对对方的注册商标以及相应商品的知名度和质量有着很明确的认识和了解。
  实践中,有的人可能会认为,行为人可能对所使用的注册商标是否系他人的注册商标有着不确定的大致了解,但并不积极查证而是放任不管,进而认为行为人对使用是否有权也采取放任的态度。从近年来有关司法机关查获的几起案件来看,实践中的确存在这样的情况。笔者认为,把这种情形认为是间接故意,实质上是把犯罪故意中的认识因素和意志因素混为一谈。因为在直接故意中,也包括明知自己的行为可能会发生危害社会的结果的情形,在这一点上直接故意与间接故意在认识因素上具有相同或相似之处,二者区分的关键是意志因素:直接故意的意志因素是希望危害结果发生,是积极追求;间接故意的意志因素则是放任危害结果发生,对危害结果发生与否听之任之。前已指出,对结果犯与行为犯来说,希望和放任的态度之具体表现是不同的。在本罪中,只要行为人认识到自己使用的可能是未经注册商标所有人许可的商标,而在同一种商品上使用即应认为是直接故意而构成本罪。不能根据行为人对自己使用的是未经商标所有人许可的商标的可能性认识态度而直接得出行为人对使用行为本身是放任的结论,进而得出这种情况下行为人的主观罪过是间接故意的结论。简言之,对使用对象的可能性认识态度不等于对使用本身的态度。
  当然,行为人在同一种商品上对使用他人的注册商标是否经过注册商标所有人许可的可能性认识态度是存在论意义上的;对于司法机关来说,如何判定行为人对此是明知可能,则是司法判断问题。对此,不能仅凭行为人的辩解而简单否定其具有主观罪过,而应结合具体案情加以综合考察。就上文所举的几则被司法机关认为是主观罪过不明确的案件来说,一般而言,作为接受委托生产他人注册商标的商品的生产者,应当具体审查对方是否为注册商标所有人或是否经过商标所有权人的授权许可,如果生产者对之采取放任态度,不尽谨慎善良人之注意义务,一般可以推定行为人是明知可能。如果接受委托方已尽谨慎的审查、注意义务,而对方采取欺骗等手段骗取行为人的信任的,即使其使用了他人的注册商标,至多也只是过失,不构成犯罪。其实,只要司法机关认真搜取证据,尤其是从双方往来、生产者的生产条件等环境中寻找蛛丝马迹,真正的侵权者还是会露出马脚的。
  综上所述,我们认为,假冒注册商标罪的主观心态只能是直接故意,不可能是间接故意,更谈不上过失了。
  2.假冒注册商标罪是否要求具备特定的犯罪目的
  毋庸置疑,行为人会出于多种不同的动机实施假冒注册商标罪。但是成立本罪是否要求行为人具有特定的目的?换言之,本罪是否目的犯?对此有两种截然不同的观点:一种观点持肯定的立场,认为本罪是目的犯。“假冒注册商标作为一种贪利型的经济犯罪,行为人主观上必须以谋利为目的,即以把自己的商品冒充别人的商品出卖牟利为目的。”{3}(P449)另一种观点则认为,本罪不是目的犯,行为人的动机和目的如何,不影响犯罪的成立。{4}(P176)
  我们赞同第二种观点。从刑法的规定看,本罪的法条并没有要求行为人必须出于牟取不法利益的目的,实际中行为人也往往出于多种不同的犯罪目的,如牟取非法利益、诋毁竞争对手信誉、倾销伪劣产品等,一般情形下行为人多出于牟取非法经济利益,但并不是说这就是行为人成立本罪必须具备的犯罪目的,否则,就会不恰当地缩小本罪的定罪范围,不利于打击犯罪。
  (二)销售假冒注册商标的商品罪的主观罪过
  1.对“销售明知是假冒注册商标的商品”中“明知”的理解来自北大法宝
  我国刑法典第214条规定,销售明知是假冒注册商标的商品的,销售金额数额较大,构成销售假冒注册商标的商品罪。有一种观点认为,假冒商标罪中的“明知”是一个多余的限制,强调这一点,只会束缚办案人员的手脚,故主张办理案件时不必对行为人是否“明知”予以认定。{5}这种观点是不妥当的,尤其是在刑法已明确规定以“明知”为要件的情况下,根据罪刑法定原则,有关司法机关对此要件负有举证责任。但是如何认定“明知”,在刑法学界和司法实践中一直争论不休,大致有以下几种观点:(1)“明知”就是“确知”,即行为人明确表述自己确切知道所销售的商品假冒他人的注册商标。(2)“明知”包括“确知”和“可能知道”。“‘明知’不能要求过于狭窄,除了‘明知’之外,行为人即使不确知该商品是假冒哪一家的注册商标,以及不能十分确定该一批商品属于假冒注册商标的商品,但只要意识到该批商品可能是假冒注册商标的商品,而且没有任何根据在心理上加以否定,就属于‘明知’的范围。”{2}(3)行政法规说。国家行政管理局在1994年11月22日发布的《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉的通知》第6条规定了“明知”和“应当知道”的判定标准。有人根据这种规定认为销售假冒注册商标的商品罪中的“明知”,就是该通知中所说的“明知”和“应知”。(4)司法解释说。最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日制发的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局1998年5月8日发布生效的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车辆案件的规定》、最高人民法院2000年11月22日发布的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的规定》等一系列司法解释,对犯罪行为人的主观罪过界定时,认为“明知”是指“知道”和“应当知道”。据此有论者引用上述解释中对“明知”的界定,认为销售假冒注册商标的商品罪中的“明知”,就是“知道”和“应当知道”。
  我们认为,第一种观点对“明知”的界定不自觉地缩小了其范围,容易放纵犯罪,不利于司法实践;第二种观点是妥当的。而第三、四种观点则是从司法具体认定的角度给予的标准,与第二种观点并无实质上的不同,只是角度不同而已。就销售假冒注册商标的商品罪来说,“明知”的内容主要有:行为的对象和行为的意义,即销售的商品假冒了他人的注册商标;自己的销售行为侵犯他人的商标专用权;在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。行为人对上述内容的认识,既可以是肯定性的,也可以是可能性的。因此,“明知”主要说明了行为人的认识因素。在司法实践中,行为人的认识情况往往难以证明,他们常否认对行为对象的认识,而实际上根据案件事实以及行为人的实际能力,行为人是有认识的。
  2.对“明知”的具体判定
  从认识的程度上,“明知”不仅包括确知,而且包括明知可能性,但这需要在司法上加以证明。司法解释中的“知道”和“应当知道”就是从这种意义上来说明“明知”的——证据法上的“明知”,是对行为人认识状况的一种司法推定。{6}(P109)一般而言,推定明知,包括以下几种情况:第一,故意对明显的事实视而不见;第二,客观存在的一些情况,表明了一个诚实的和有理性的人应当知道的事实;第三,故意地或者轻率地不进行询问,而该询问是一个诚实的和有理性的人应当做的;第四,知道一些情况,促使一个诚实的和有理性的人应当进行查询。{7}在这里需要注意的是,这里的“应当知道”、“应知”并不表明行为人可以基于过失而构成犯罪,而只是对行为人犯罪故意认识因素的推定。应将存在论意义上的“应知”和司法推定意义上的“应知”区分开来。存在论意义上的“应知”,表明了一种认识能力,即根据行为当时的事实情形、行为人的个人实际情况推定行为人在行为当时具有认识能力,能够认识到行为的对象、行为的意义、行为的因果关系。要求行为人能够认识到行为情形,但行为人疏忽大意没有预见到,造成严重后果的,成立疏忽大意的犯罪过失。这种“应知”往往直接体现在刑法立法中。比较典型的例子就是我国刑法典第219条规定的侵犯商业秘密罪。该条第2款规定,明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密罪论。无论该款规定得合理与否,在立法上已明确规定“应知”,并将“应知”与“明知”相并列的情况下,显然这里的“应知”是基于预见义务而没有预见的疏忽大意过失的表述方式,从而可以肯定该罪的主观罪过包括犯罪过失。
  而司法推定意义上的“应知”,尽管有关司法解释也将“明知”与“应当知道”相并列,但二者都是对刑法立法规定中“明知”的具体认定,是司法推定中的表述方式。在司法实践中,对于行为人的主观明知进行认定是一个难题,根据案件的事实情况,按照常理,行为人实际上认识到了特定构成事实的存在或者可能存在,但是行为人常常予以否认。为了说明行为人故意的存在,只要根据行为人的一系列行为活动以及行为人的实际能力、普通消费者对假冒注册商标的商品的认识能力,认为行为人不可能不知道行为对象,就可以推定行为人已经“明知”,因而犯罪嫌疑人不可能不知道在证据法上就是“应当知道”。也就是说,司法层面上判定“明知”除了行为人的供述以及佐证外,还有行为的当时行为人不可能不知道、理应知道特定的犯罪构成事实,也就是客观上已经认识到了犯罪构成的特定事实,只是行为人不承认而已,司法推定行为人认识成立进而认定行为人犯罪故意成立,构成销售假冒注册商标的商品罪。司法推定是指根据两个事实之间的一般联系规律或者“常态联系”,当一个事实存在的时候便可以认定另外一个事实的存在。其具有降低诉讼成本,提高诉讼效率,维护社会法律关系的稳定等功能,是司法活动中一种不可或缺的证明方法。{8}有的论者甚至认为,推定是认定“明知”的唯一途径。{9}(P140)但由于司法推定中的基础事实与推定事实之间的联系毕竟处于或然状态,因而应当允许被告人反证,即如果被告人能够提出充分的证据证明其确实不知道,则排除其犯罪故意。而犯罪过失中的“应知”则不存在反证问题。
  接下来需要澄清的问题是,对于《中华人民共和国商标法实施细则》第41条中的“应知”应如何理解呢?笔者认为,该《实施细则》关于“应知”的表述,在本质上仍讲的是假冒注册商标侵权行为中明知的具体认定问题,其含义与司法解释中所表述的“应当知道”应是同一层面意义上的,而并非刑法立法规范中存在论意义上的“应知”。因此,在最高司法机关未对刑法典第214条中的“明知”作出司法解释的情况下,国家工商行政管理局在1994年11月22日发布的《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉的通知》(以下简称《通知》)第6条关于“明知”、“应知”的规定标准仍可以作为判定刑法典第214条“明知”的重要参考标准。该条规定,在以下情况下认为侵权行为人在实施侵权行为的时候“明知”、“应知”:(1)更改、掉换经销商品上的商标而被当场抓获的;(2)同一违法事实受到处罚后重犯的;(3)事先被警告而不改正的;(4)有意采取不正当的进货渠道,且价格大大低于已知正品价格的;(5)在发票、账目上弄虚作假的;(6)专业公司大规模经销假冒注册商标的商品或商标侵权商品的;(7)案发后转移、销毁物证,提供虚假证明、虚假情况的;(8)其他可以认定当事人明知或应知的。
  该《通知》只是从经验的角度列举性地规定了几种可以判定行为人“明知”的情形,但对于除此之外还有哪些情形,则无法列举,因而仍有必要确立一个相对具体的规则以作为判定行为人是否“明知”的标准。我们认为,认定行为人的“明知”,要采用主客观相统一的标准,综合案件的整体情况,既要考虑行为人实际的认识能力,也要考虑一般消费者的经验和认识能力。在司法实践中一般可从以下几个方面来把握:(1)行为人的背景因素。销售者从事销售活动的时间长短、规模大小,经营特定商品的时间、数量,销售者的经验知识、认识水平。长期从事销售大量商品并且经营特定商品很有经验的销售者,对一般消费者都能认识到的假冒注册商标的商品不可能认识不到。(2)商品本身的因素。看一定时期内某种商品的注册商标假冒情况是否十分猖獗,某种商品的注册商标是否同时也是驰名商标,某种注册商标的宣传力度是否较大并且已经广为人们知晓等。(3)销售行为前后的因素。行为人的假冒注册商标的商品是否自己贴附、更改、调换,购进商品时渠道是否正常、手续是否完整,对方是否给予了高额的回扣并缺乏注册商标的商品厂家的正规发票、收据等,行为人是否在非正常的时间、非正常的地点以非正常的价格销售,商品是否有相应的质量保证书、说明书等,销售后消费者反映假冒注册商标时是否及时予以纠正或者补救的。(4)其他因素。行为人自己在私下里的讲述,供应上是否明示,工商行政管理机关是否警告或者通知改正,行为人是否存在案发后转移、销毁物证、提供假的证明,等等。{10}
  二、侵犯注册商标权犯罪客观行为的认定
  (一)对“注册商标”的界定
  一般认为,刑法中所保护的商标是经过合法注册并且处于保护期的商标,其本质特征是行为人没有使用权限的注册商标。因此,侵犯注册商标权犯罪中的注册商标应当包括:(1)用于商品的平面或者立体商标。我国以前的《商标法》仅仅规定了平面商标,但是2001年10月29日新修订的《商标法》则包括了立体商标,允许三维标志与颜色的组合以及它们与文字、图形、字母、数字的组合作为商标。(2)商标所有人经核定用于特定商品的注册商标而不是注册人实际上使用的商标、适用于别的商品上的商标。但一般实践中对商标仅仅有些微的改动时也可以作为原来注册商标进行保护。(3)用于标识商品的证明商标、集体商标,但是并不包括用于服务的证明商标、集体商标以及服务商标。(4)处于商标续展期期满之后六个月申请期之中的注册商标。只要注册人在商标的续展期满后六个月内提出了申请并交纳了续展费也经过了核准,则原来注册的商标在续展期满后的申请期内也受到保护。(5)即使注册商标所有人没有在使用商标时标明“注册商标”或“○”、“TM”,其商标仍然受到法律的保护。
  对于没有在我国商标局注册但经国家正式认定的驰名商标,能否成为本罪假冒的对象?有的人指出,最高人民检察院、公安部2001年4月18日发布的《关于经济犯罪中追诉标准的规定》第61条规定了假冒驰名商标也可以追究刑事责任,即认为明确了驰名商标不管是否经过注册都可以受到刑法的保护。我们认为,这种看法是不确切的。该追诉标准把假冒他人驰名商标作为应予追诉的情形之一的前提,仍然是“未经注册商标所有人许可”,而“注册商标”的标准只能是在我国注册,并不包括在外国注册。我国修正后的《商标法》第3条、第17条、第18条对外国驰名商标问题作了规定,即:经商标局核准注册的商标为注册商标;外国人或者外国企业在中国申请商标注册的,应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理,或者按对等原则办理;外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的,应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。由此可见,《商标法》和刑法意义上的“注册商标”,应当是指在我国商标局注册的商标,即使驰名商标也不例外。如果外国的驰名商标没有在我国注册,则不能成为假冒注册商标罪的对象。这当然不利于对外国驰名商标的保护。不过在目前条件下,对外国驰名商标的保护,似乎只有借助于外国驰名商标能够尽早在我国商标局注册。遗憾的是,尽管1996年国家工商行政管理局《驰名商标认定和管理暂行规定》对驰名商标的认定程序作了规定,数百个外国公司向商标局申请认定驰名商标,但到目前为止,尚无一件申请被批准。这样无法体现WTO的“国民待遇”原则,也不合情理。例如,按照上述《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,假冒一箱国产驰名品牌的饮料可能被追究刑事责任,而假冒一卡车世界驰名品牌的饮料往往不会受到应有的刑事制裁。笔者认为,我国既然签署了《巴黎知识产权公约》,同时最近已加入了WTO,加强对外国驰名商标的保护已是我国一项义不容辞的责任和义务。为此,笔者认为从刑法规范角度,有必要在我国刑法典第213条增加一款关于假冒外国驰名商标刑事责任的规定,即于同一商品上使用相同未经注册的外国驰名商标的,按照前款的规定处罚。
  (二)假冒注册商标罪的客观要件问题
  1.对“未经注册商标所有人许可”的理解
  在这里需要指出的是,我国刑法典第213条关于假冒注册商标罪罪状的描述是根据《商标法》的规定,这与刑法修订前的经过第一次修正的《商标法》的规定是一致的。但经过第二次修正后的《商标法》对此作了文字上的变动,即将“未经注册商标所有人许可”改为“未经注册商标人许可”。在刑法典修改以前,我们认为对本罪罪状的描述仍宜根据刑法典的规定。
  对于注册商标所有人许可的理解,有两种观点:(1)合同说。唯一的标准是行为人是否与注册商标所有人签订了商标使用许可合同。{11}(P50)(2)同意说。商标的使用许可和转让以注册商标所有人的同意为前提。{12}(P153)我们认为这两种观点都有不足之处。一般来说,商标的转让与使用许可要签订合同并经国家工商行政管理部门的批准。行为人能证明有注册商标所有人的口头许可的,可视为得到了许可;注册商标所有人与行为人的商标使用许可合同签订没有规定以上报批准为生效要件的,没有经国家工商行政管理部门的批准并不影响其效力,行为人的使用不构成侵权,更不会构成犯罪了。如果合同约定以上报批准为生效要件的,而没有经国家工商行政管理部门的批准则不认为行为人取得了使用的权利,行为人使用的仍然构成侵权。是否构成犯罪可以采用司法推定“应当知道”,能够推定的则成立犯罪。
  假冒注册商标的实质,在于行为人没有商标使用的权利。“无权使用”是指行为人既没有取得使用的许可,也没有取得商标的转让。未经注册商标所有人许可的情形一般有:(1)注册商标超过续展期,注册人没有续展而别人已经申请并且得到了核准的,原来注册人如果再使用的就构成侵犯商标权。他人已经取得了注册商标的所有权,而行为人已经失去了原来的商标专用权。(2)总公司在另地开设分公司,分公司注册登记取得了《营业执照》,则分公司成为了一个独立的经营实体,彼此如果要使用对方的商标,就必须签订专门的使用许可合同,否则,如果没有签订使用对方商标合同而使用的,也是“未经注册商标所有人许可”的情况。(3)合伙企业取得注册商标的登记,其中一个或几个合伙人没有经过其他所有合伙人的同意或者授权而使用于单独经营的同种商品上的,也属于“未经注册商标所有人许可”的情形。(4)商标使用人超过使用许可的范围和期限、数量或者私自允许他人使用注册商标的,也是“未经注册商标所有人许可”的情形。(5)商标独占许可之后自己仍然使用或者许可他人使用的情形。
  2.对“使用”行为的理解
  对商标使用行为的理解,理论上有采严格、狭义解释论者,也有采广义的解释论者。严格解释论者认为,行为人如果仅制成商品商标而封存于仓库中,并非这里的使用,只有行为人将此商标用于商品或其包装或容器上,在市场上销售,或将商标于广告宣传或参加展览等其他业务活动,才属于商标的使用。广义的解释论者认为,对他人注册商标的使用包括:(1)在商品交易文书上使用他人的注册商标,例如发票、收据、合同或契约

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{4}欧阳涛.生产、销售假冒伪劣产品犯罪剖析及对策(M).北京:中国政法大学出版社,1994.

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{6}宣炳昭.特别刑法罪刑论(M).北京:中国政法大学出版社,1993.

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{18}高晓莹.论假冒注册商标罪与生产销售伪劣商品的界限(J).中国刑事法杂志,总44期∶38.

{19}王作富,赵永红.WTO与我国商标犯罪的完善(A).21世纪刑法学新问题研讨(C).北京:中国人民公安大学出版社,2001.

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