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【期刊名称】 《清华法学》
独立担保:一个概念的界定
【作者】 刘斌【作者单位】 河南财经政法大学民商经济法学院
【分类】 物权
【中文关键词】 独立担保;独立保函;备用信用证;法律概念
【文献标识码】 A【期刊年份】 2016年
【期号】 1【页码】 127
【摘要】

独立担保产生于20世纪50年代以后的商业实践中,是担保领域的新现象。在不同国家的业务实践和国际惯例中,独立担保分别体现为履约保函、见索即付保函、银行保函或备用信用证等不同形式,但有着共同的法律属性。在概念的选择上,不宜用种概念指称属概念,如银行保函、独立保函等,也不宜适用近似的种概念,如独立保证。基于独立担保与见索即付的保证、独立的担保契约等概念的逻辑关系,以及概念体系的需求,我国法上应当使用统一的“独立担保”概念。就我国而言,在未来的民法典中,独立担保应当与保证等并列,共同作为人的担保之下属概念。

【全文】法宝引证码CLI.A.1211744    
  目次
  一、独立担保的实践范畴
  二、独立担保的概念范畴
  三、我国法上的概念选择
  四、结论
  独立担保有着旺盛的商业生命力,被银行等商业机构运用于广泛的交易场合。但是,不幸的是,作为担保领域的新现象,独立担保自从出现开始一直就是“问题少年”。[1]长期以来,独立担保领域有着诸多的法律争议,从术语名词的选用到各具体规则,不一而足。究其原因,除了独立担保领域的高度技术性之外,还与不同国家在独立担保业务实践上的差异有密不可分的关系。对于独立担保的概念,担保实务界、学术界和相关商事惯例中表述不一。[2]正如拉德布鲁赫所言,法律科学一直在反复尝试,从单一的法律现象归纳出法律的概念,而且毫无疑问的是,原则上有可能通过对单一的法律现象的比较,得出以所有法律现象为基础的一般概念。[3]本文的研究路径,恰恰是试图从独立担保相关的业务实践中抽象出一般的法律概念。鉴于纯粹的概念金字塔有远离真实的危险[4],在本文中,笔者首先对独立担保制度的实践进行考察,并在此基础上进而对独立担保的概念进行界定,以廓清不同类型的独立担保之间的关系,并在最大程度上避免学者之间的自说自话。
  一、独立担保的实践范畴
  独立担保产生于20世纪50年代以后的商业实践中,是担保领域的新现象。在商业交往日渐频繁的今天,商业风险、信用风险和政治风险交互出现,“无担保,不交易”已经成为了商业社会的一大特征,商事交易大都需要借助不同形式的担保予以实现。有学者指出,“如果信用是现代经济血液循环的载体,那么担保就是防止循环中出血的工具。”[5]然而,传统的从属性担保存在诸多的弊端。首先,传统担保法的国别属性使得跨国贸易面临种种法律上的障碍。其次,担保人所享有的多种抗辩权可能将纠纷拖入到漫长的诉讼程序,从而产生基础合同之外的再生纠纷。再次,从属性担保存在效率上的缺憾。故而,在建设工程、进出口贸易、融资等诸多领域,合同权利方一般都会要求合同义务方提供独立担保,以确保基础合同项下义务的全面正确履行。[6]
  在典型的独立担保业务流程中,独立担保的担保人应申请人的申请开出担保文本,当受益人提出的付款请求符合独立担保文本的规定时,担保人向受益人承担担保责任。其中,担保人与申请人的关系属于独立担保的基础关系,担保人与受益人的关系则属于独立担保关系的本体,独立并抽象于基础交易。比如,沙特阿拉伯的业主通过招标的方式与中国某建筑公司签订了一项建筑工程合同,为了确保中国的建筑公司能够全面正确地履行该合同,沙特阿拉伯的业主要求承包商提供有力的担保。中国的承包商遂向中国银行申请开出以建筑工程合同违约为条件的履约保函,根据保函条款,在承包商违约时由中国银行向沙特阿拉伯的业主承担规定的保函金额。在这个担保交易中,中国银行处于担保人的地位,沙特阿拉伯的业主为受益人,而中国的承包商为申请人。其中,虽然涉及到三方当事人,但独立担保实际上是担保人与受益人之间两方的法律关系。由于独立担保与基础交易相独立,我们将这一特点称之为独立抽象性特征;由于独立担保的付款条件往往体现为违约声明、第三方文件等单据,独立担保又呈现出了鲜明的单据性特征。基于独立抽象性和单据性,独立担保的担保人可以凭借受益人提供的与担保文本相符的单据承担担保责任,而不需要再涉足基础交易。从而,通过“先付款,后诉讼”方式确保了独立担保优于传统担保的效率优势。
  独立担保自出现以来迅速成为了一项重要的商事交易工具。以美国为例,2005年,美国前300家银行共开出了价值3397亿美元的备用信用证,同期商业信用证规模为285亿美元。[7]
  2011年,美国前300家银行共开出了价值4721亿美元的备用信用证,而商业信用证的规模仅为268亿美元,备用信用证的额度几乎是商业信用证的16倍。[8]在我国,根据中国银行业协会交换数据统计,截至2013年底,各商业银行国内保函业务余额高达1.60万亿元,其中非融资性保函业务余额1.20万亿元,融资性保函业务余额0.40万亿元。[9]在不同的应用场合,独立担保发挥着不同的个别功能。比如,将独立担保用于投标担保(通常采取投标保函或备用信用证形式)时,其功能在于担保投标人遵守其投标文件中的报价条件,并在中标后与招标人签订合同;将独立担保用于履约担保(通常采用履约保函或者备用信用证形式)时,其功能则是担保申请人能够全面正确地履行基础合同项下的义务。此外,独立担保还可以区分为融资性独立担保和非融资性独立担保,前者用于担保融资性债务的履行,后者则用以担保非融资性债务的履行。
  在法国,独立担保的主要形式为银行所开出的保函,但也并不排除保险公司等商业机构作出的独立担保。但是,法国的银行很少开出备用信用证。[10]自1982年12月以来,法国最高法院在不到十年间即作出了二十多个关于独立担保的判决,各低层级的法院审理共计100多个独立担保案件(不包括仲裁案件)。[11]由此可见,独立担保案件在20世纪80年代开始成为法国司法实践中的重要案件类型,也可以反映出独立担保在法国商事交易实践中得到了日渐广泛的应用。20世纪80年代以后,独立担保逐渐开始进入法国国内的商事交易中。面对国内独立担保的迅猛发展以及诸多判例,2006年的法国担保法改革选择做出了回应——将独立担保纳入到民法典之中。在将独立担保纳入民法典之前,法国法院的判例区分了国内市场和国际市场,并适用不同的规则,这种区分在法国担保法改革过程中得以保留,也即修改后的《法国民法典》第2321条只适用于国内交易。[12]修改后的《法国民法典》第2321条的规定,“独立担保是指担保人为第三方的债务所作出的承诺,以在索偿款项或者满足规定条件进行付款。”法国担保立法的变革改变了长期以来依靠法院判决的局面,使得独立担保从非典型担保成为法国法上的一种新型典型担保。修订后的《法国民法典》使得独立担保与保证等从属性担保明确分离,关系明确,非常有利于该规则的理解与适用。从《法国民法典》选用的“独立担保”(La Garantie Autonome)来看,法国法学界并未盲从国际贸易中更常用的见索即付担保或者银行保函等措辞,对民商事实践中的独立担保类型进行了立法上的抽象,值得我国未来立法中予以借鉴。
  在德国,贸易实践中发展出来的独立性的银行保函制度,不同于国内法上的从属性担保。德国学者多使用“银行保函”一词,并将其定性为一项“完成一项任务的承诺”。[13]在德国法上,银行保函的主要法律渊源是《德国民法典》第780条[14]、《德国商法典》第349至351条[15]以及德国联邦最高法院的判例。其中,大部分德国学者将其归为根据民法典第780条规定而设立的独立承诺。[16]除此之外,也有学者认为,德国法上的银行保函并非直接源于《德国民法典》的规定,而是基于契约自由原则。[17]虽然银行保函的独立性在德国法上得以确立,但有些学者对可以从商事惯例中发展出独立的法律概念抱有怀疑态度,习惯上银行保函的性质仍然是根据传统担保法中的术语予以说明的。因而,从德国法上所使用的银行保函概念来看,其远未达到法国法上的剥离和抽象程度。且不论开出保函的主体可能包括银行之外的其他商业机构,保函一词也并不能确定清晰地表明独立性特征,也不能与传统的从属性担保划清界限。特别是,在国际贸易中,还存在大量的从属性的保函。因此,德国法上所惯用的银行保函概念与其说是一项法律概念,不如说是一项商业习惯称谓。法小宝
  在英国的商事习惯中,独立担保大多数情况下被称为“履约保函”(Performance Bond),有时也交互使用以下语词:“履约担保”(Performance Guarantee )、“见索即付担保”(Demand Guarantee)、“第一要索担保”(First-demand Guarantee )”、“按索即付担保”(On-demand Guarantee)、“见索即付保函”(Demand Bond)、“第一要索保函”(First-demand Bond)、“按索即付担保”(On-demand Bond)等。[18]虽然名称各异,这些保函基于其共同的属性——独立性——而被归为一类。根据英国的银行法律,银行有权利提供从属性的保证,也有权利开出独立担保。[19]虽然独立担保制度给当事人权利带来了巨大变动,但英国判例法对独立担保制度的接受并未像大陆法系那样存在很大障碍。在英国法上,履约保函被视为“和现金一样的等同物”[20],或者和信用证一样被视为“商事交易的血液”[21]。丹宁勋爵进行了经典论述,“履约保函与信用证有着相似特征。在与保函条款一致的情况下,开出履约保函的银行必须承付。这与供应商是否履行了其合同义务无关,也与供应商是否违约无关。如果保函规定索款无需证明或者条件,那么银行必须在要求付款时进行付款。唯一的例外即存在明确的欺诈。”[22]这一规则被诸多的判例所遵循和强调,成为关于履约保函的重要判例(Leading Case)。[23]因而,在英国法上,虽然形成了关于保函欺诈、付款、追偿等系统的判例,但并未形成能够涵盖各种独立性保函类型的统一概念,法院必须在个案中对保函的独立性进行判断和衡量。这种蕴藏在司法经验中的判例规则,缺乏系统化的抽象概念,与我国建立在概念体系上的制定法传统存在较大出入。
  在北美地区,银行等商业机构传统上开展“备用信用证”(Standby Letter of Credit)业务。许多学者认为,1864年修订的《国民银行法》对银行业务能力进行了授权性的规定,由于其中不包括担保业务,联邦注册银行和各州银行无权就债务提供担保,为了规避这一限制,美国的银行开始通过为汇票背书或者开出信用证的方式提供担保。[24]因而,传统上认为备用信用证是美国商人为了规避法律的禁止性规定,借用信用证的外衣而发展出来的担保工具,早期判例对备用信用证的合法性产生了激烈的争议。直到20世纪70年代以后,一系列判例逐渐承认备用信用证可以构成银行的有效债务。[25]1996年2月5日,美国货币监理署公布了修改后的第7.7016条规章[26],在标题中以“独立承诺”(Independent Undertakings)取代了“信用证”,将备用信用证、银行保函等产品纳入到银行的业务范围之中,该规则于1996年4月1日生效。[27]从该规章来看,其所使用的“独立承诺”一词与联合国国际贸易法委员会所使用的同一术语相比,涵盖了信用证、备用信用证和银行保函等具有的同一属性的业务类型。判例的承认和立法的完善最终解决了备用信用证所面临的争议,从而为备用信用证业务的发展扫清了障碍。在美国司法实务中,一项担保文本如何命名是不重要的,美国法院识别一项法律文本的重点在于担保人的承诺是否构成了独立债务,也即是否构成一项独立担保。[28]如果能够构成一项独立的债务,那么美国的法院将其识别为“备用信用证”,并适用备用信用证的法律;如果担保文本不能够构成一项独立的承诺,法院则将其识别为从属性的保证,并适用保证的法律。[29]美国法律理论与实务中采用“备用信用证”一词指代独立性的担保承诺,属于源自商事实践又尊重商事实践的做法,亦未形成抽象概念。
  在我国,随着我国企业在境外承包工程、提供服务设备等业务不断增多,我国银行的对外独立担保业务也逐渐增多。在国内交易中,也不断出现了当事人约定独立担保的情况。在我国,国内外银行大多同时开展保函业务和备用信用证业务,并因市场需要的不同而采取不同的形式。比如,在欧洲、中东、非洲等地区,传统上属于保函业务的市场范围,我国银行的保函业务多分布于这些地区,而美国和日本市场更倾向于接受备用信用证,我国银行则多开出备用信用证。笔者认为,我国商事实务中对独立担保的形式缺乏偏好的做法,其原因有二:其一,我国是贸易后发型国家,缺乏国际惯例规则的主导权,更多的是被动地适用欧美发达国家的主导规则,故而没有选择上的主动性。这一点与欧美国家不同。独立保函领域的规则为欧洲国家的银行界所主导,备用信用证的规则为美国所主导,利益导向非常明确,对于我国则不然。其二,商事实践的产物。独立担保作为从国际商事交易逐步进入国内交易的产物,属于商事实践的产物。我国银行实务界在从事商事交往的过程中,势必要顺从商事实践的需求,并根据需求方的要求而提供不同形式的独立担保。
  随着各国实践的发展,独立保函和备用信用证的差别日益缩小。这种差别的缩小,不仅体现在二者功能的趋近,也体现在相关规则的趋同。就功能而言,美国银行早期开出的备用信用证在国际交易中主要被用于建设工程的担保[30],而在美国国内大部分则被作为第二顺序的付款手段出现,后来逐渐扩展为几乎没有限制的融资工具。[31]而独立保函则最早作为履约担保工具,之后逐渐扩展出支持融资等功能。时至今日,独立保函和备用信用证在功能上已经没有差异,都可以用于广泛的交易类型之中。在美国和欧洲分别主导的惯例规则中,也并未强调二者的区分,相反,都有“兼容彼此”的特点和趋势。比如,相关的各惯例规则和国际公约采取了较为一致的界定,都将独立担保界定为“独立承诺”(Independent Undertaking)。[32]
  总之,作为商事实践的产物,由于各个国家不同的业务习惯,独立担保在不同的国家体现为不同的形式。然而,这些不同名称的法律工具背后,有着同样的法律性质与特征。作为一项独立承诺,独立担保具有以下两大特征:
  其一,独立抽象性。独立担保构成了担保人对受益人所作出的独立付款承诺,这种承诺不但与基础交易相独立、与申请人和担保人的基础关系相独立,也与独立担保的担保人及其关联银行之间的关系相独立。作为一项自成一体的债务,受益人可以在独立担保的规定条款得以充分的条件下请求付款,而不用顾及基础交易中的争议、申请人与银行的争议甚至于银行与其关联银行之间的争议。
  其二,单据性。正如Bertrams教授所言,“独立担保和从属性保证是完全不同的说法是正确的,但是只强调独立性和从属性的区别则是具有误导意义的,因为这样将会忽略独立担保这一特殊的付款机制。”[33]基于独立抽象性,独立担保得以单据性的规定作为义务履行的条件,从而成为一项单据交易。实际上,单据性与独立性共同构成了独立担保制度的基础。独立担保的单据属性被银行实务界的人士称之为独立担保的“单据化”现象。[34]通过将付款条件进行单据化,担保人(通常是银行)可以通过其专业技能判断受益人提交的单据与独立担保的条款是否相符,而无需再就基础交易的履行情况进行调查了解。
  二、独立担保的概念范畴
  由于独立担保突破传统担保法的从属性,并且兼具单据性特征,其虽然仍属于人的担保,但与传统担保法上的担保差异颇大。沈达明先生指出,“独立担保的特点之一就是它不是保证。”[35]独立担保的确不是保证,其已经背离传统保证法上规定的保证的基本特点,也不再适用保证法所规定的保证人保护规则。可是,学者们仍然从功能的角度将其作为担保之一种,并称之为“独立担保”,以与从属性担保相对应。我们不禁要问,从属性一向被视为担保的根本属性[36],突破了这一根本属性的独立担保究竟是否还可以被称为“担保”?法律上应当选用何种术语来指称该种商事工具?
  (一)作为担保之一种的独立担保
  在法律上,既有一般意义上的担保概念,也有特殊意义上的担保概念。就一般意义上的担保概念而言,“原则上,所有的债权都是由债务人的一般财产来担保的。”[37]但是,由于债权的平等性,各债权人并不能单独凭借其债权获得优先受偿的地位,于是各种物的担保和人的担保便发挥了补足信用的功能。但是,无论是通过物的担保获得优先受偿的地位,抑或是通过人的担保增加承担债务的一半财产,担保最终总是要落到承担债务的财产之上。有学者指出,“担保(Sicherheitsleistung)之概念,系指被用以填补债权人因债务人将来不履行债务所受之损害的救济工具。”[38]这一定义从功能的角度出发,强调担保的共同特点在于具备填补债权人因债务人不履行债务所受损害的功能。
  在英文中, Guarantee、 Guaranty、 Suretyship、 Warranty、 Security等众多词语都有“担保”的意思。其中,“Security”一词作为种概念,与我国法上的担保相似,泛指确保债务履行的抵押、保证以及独立担保等,比如美国《统一商法典》第九篇的标题为“Security interest”。布莱克法律词典的解释为,就“担保”(Security)这一总称而言,其目的在于“确保债务的履行”。[39]在非法律场合, Guarantee和Warranty有时被用来表示商品质量担保。这与这两个语词的词源有关,“Guarantee”相当于法语中的“Guarantie”,而法语中的“Guarantie”衍生自法兰克语中的“Garant”,后者则又是“Warrant”的衍生形式。[40]因此,“Guarantee”和“Warranty”是同源的。但是,在现代法律语言上,二者的含义并不相同。“Warranty”是合同法上的概念,丹宁勋爵在Oscar Chess Ltd. V. Williams案中指出,“Warranty意指在发生违约的情形下,非违约一方的当事人可以据此请求损害赔偿。”[41]因此,“Warranty ”实际上并非担保法意义上的担保。“Guaranty”则不同,意指对他人债务的不履行或者不当履行而承担责任的从属性允诺。“Guarantee”有时与“Guaranty”在同一意义上使用,其中,“Guaranty”在英国及英联邦国家使用较多,“Guarantee”则更多在美国使用。[42]由于这种不加区分的使用可能导致的混乱,为了区分保证的从属性和独立性,在美国“Guarantee”用以指称独立担保,而“Guaranty”则用以指称从属性的担保,但是也不乏有些著述中存在滥用的情形。[43]“Suretyship”的词义较为明确,指从属性的保证。[44]世界银行在2009年发布的《1990—2007年世界银行担保机制评估报告》(The World Bank Group Guarantee Instruments 1990—2007)中指出,“担保(Guarantee)是一种转移风险的金融工具。担保是指担保人为其他自然人或者实体的履行行为或者债务承担责任的同意。担保人同意在未履行时赔偿受益人。担保可以与抵押、保险、衍生工具等其他广义的风险转移工具归入一类。但是,担保是无资金基础的交易,这一点与同样可用于转移风险的直接贷款或银团贷款不同。”[45]
  因此,无论从金融学意义上而言,抑或是从法律意义上而言,“担保”一词都是强调其增强信用的功能。至于一项法律工具是独立的抑或从属的,并不能限制担保概念的外延。独立担保虽然突破了传统担保的从属性,仍然发挥着增强信用的功能,仍然是一项担保工具。
  (二)独立担保的规范术语
  如前所述,由于欧洲大陆与美国的实务界采取了不同的措辞,同样法律属性的担保工具被冠以不同名称的情况不仅出现在商业实践上,在各国立法例、司法实践和国际惯例中亦是如此,独立担保的术语显得非常混乱。正如英国学者Goode教授所言,“关于保函(Bond)、保证(Guarantee)和备用信用证(Standby Credit)的讨论被术语问题所困扰着。”[46]1988年,联合国国际贸易法委员会在《备用信用证和独立担保报告》中指出,“当进入到保证(Guarantee)、保函(Bond)以及银行或其他机构发出的相似担保(Security)的领域时,人们不得不面对让人困惑的术语、概念的不确定以及扑朔迷离的分类方式。”[47]对于联合国国际贸易法委员会在该报告中所使用的术语, Kozolchyk教授指出,其本身还在增加概念上的困难,其所使用的“担保(Security)”使得美国的律师更加困惑,因为他们已经习惯于不再以监管的目的将备用信用证和独立担保归入到“

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