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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
想象竞合犯在司法实践中的适用
【作者】 邵志才 顾亚春【作者单位】 上海市人民检察院第一分院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 刑法 想象竞合犯 司法实践 适用
【期刊年份】 2002年【期号】 2
【页码】 52
【摘要】 本文就刑法理论上的“想象竞合犯”在司法实践中如何认定,其法律本质是什么,应把握怎样的处断原则,“从一重处断”原则在司法实践中的具体运用,以及司法实践中存在的问题等阐述了自己的观点。
【全文】法宝引证码CLI.A.1102540    
  目前,在司法实践中,对刑法理论上的想象竞合犯是否认可,如何认定,掌握怎样的处断原则,具体如何运用等方面存在较大的争议,仁者见仁,智者见智,以致这一理论对司法实践的指导作用不能充分发挥。笔者试图通过本文初浅的认识能引起司法同仁的共识,便于在司法实践中运用。
  想象竞合犯,又称观念的竞合犯、想象的数罪、想象的并合罪等,是指行为人基于一个主观故意,实施一个危害行为,而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。目前,我国现行刑法对想象竞合犯尚无明文规定,但在刑法理论和审判实践中还是承认它的,而且想象竞合犯在犯罪活动中屡见不鲜。
  想象竞合犯必须具备两个主要特征或必备条件:1、行为人须基于一个罪过且实施一个危害行为。这个罪过既可以是故意,也可以是过失,既可以是单一的犯罪故意,也可以是概括的犯罪故意。2、行为人实施的一个犯罪行为必须触犯两个以上的罪名。所谓两个以上的罪名,是指刑法分则规定的不同种的罪名。如上述盗牛案中,谢某某出于窃取牛肉的一个故意并实施了一个行为,却同时触犯了盗窃罪和毁坏公私财物罪。
  一.想象竞合犯的法律本质
  目前我国刑法学界存在三种截然不同的观点。
  第一种观点是想象的犯罪竞合说。此说认为,想象竞合犯的一个行为兼有数个犯罪行为的性质,数罪系在想象上具发,其实质则为数罪。理由为:行为人所实施的危害行为虽然造成了数个危害结果,触犯了数个罪名,从而在形式上似乎具备了数个犯罪构成,但是由于行为人仅仅实施了一个危害行为,故其并非真正的数罪,只是想象的数罪。此说主张,法院对于想象竞合犯的各个罪名,应一一分别宣告其刑,择一重罪处断。将来其所处断的罪名的刑罚如不存在时,其他的罪名仍然存在,犯人不能免刑,成为处断上的一罪。
  第二种观点是实质的数罪并合说。此说认为想象竞合犯是实质上的数罪,只是在处断上作为一罪即从一重罪处罚而已。其主要根据为:行为人出于一个主观故意,虽然只实施了一个行为,却造成了数个危害结果,触犯了数个罪名。就其犯罪构成的要件而言,除主观故意和行为仅有一个以外,其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符,而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系,是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为分别与数个不同的危害结果以及与每个危害结果有联系的各个要件相结合,就分别构成几个犯罪。所以,想象竞合犯中的一个危害行为,事实上产生了重复交叉的作用。因此,想象竞合犯已满足数个犯罪构成,其本质是数罪而非一罪。此说的要点是:想象竞合犯实质上是数罪,处断上也是数罪,要并罚。
  第三种观点是法律竞合说。此说认为,犯罪者,行为也。一个行为只能构成一个罪。一行为触犯数个罪名不是犯罪的竞合问题,而是法条竞合问题。想象竞合犯与法规竞合一样,也是一行为而有数个法律条文可资适用,从这数个罪名中选择适用其中之一而已。法院只需在数个罪名中,择其最重的一个判刑。所处罚的罪名,其刑罚如有赦免时,其他罪名一并消灭,犯人可免于刑。从此说,想象竞合犯实质上是一罪,处断上也是一罪。
  笔者认为,想象竞合犯是实质上的一罪,不是罪名确定上的一罪。而且它与刑法理论上的法条竞合和牵连犯有本质上的区别。想象竞合犯最突出的特点在于一个危害行为触犯了数个罪名。以犯罪构成要件为标准,若将行为人的主观罪过、危害行为排除在外,其他犯罪构成要件,如犯罪的客体、犯罪后果等均与实质数罪的构成要件相符。因此,以对行为人的主观罪过、危害行为的个数忽略不计为条件,想象竞合犯在形式上具备数个犯罪构成,具有数罪的属性。但是,想象竞合犯形式上所具备的数个犯罪构成,显然并非是无条件的和完整的,而是附条件的和不完备的。因为,它所触犯的数个罪名共有一个主观故意和一个危害行为,或者说是在一个主观故意支配下实施的一个危害行为所造成的;若断然认为相象竞合犯是实质数罪,就必然导致在法律上必须对一个危害行为及主观故意重复进行数次谴责或否定评价,过重地追究其刑事责任,使行为人受到显失公平的处罚,甚至可以由此而错误地推论出对想象竞合犯实行数罪并罚的要求,这显然是为力主实质数罪者也难以接受的结局。然而,从另一角度分析,想象竞合犯因其触犯了数个罪名而又有别于单纯一罪,因为它侵犯了数个不同的犯罪客体,造成了数个不同的危害结果。但是,这种情形,乃是由于数个罪名在观念上的竞合所致,并非是实质上构成了数罪。因此,就实际的、完整的犯罪构成个数或法律本质而言,想象竞合犯是一罪而非数罪,因此只要选择数罪名中的一罪名对行为人定罪量刑,就足以从根本上平衡罪质与罪责之间的等价关系,确保罪刑适应的法律适用效果,不致产生轻纵罪犯、鼓励犯罪及加重罪责的弊端。
  二.想象竞合犯的处断原则
  如前所述。目前我国刑法未对想象竞合犯及其处断原则作出任何规定。但在刑法学界和司法机关占主导地位的观点一般认为,对于想象竞合犯应采用“从一重处断”刑罚原则予以论处,即对于想象竞合犯无须实行数罪并罚,而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中的最重的犯罪论处。笔者认为这一处断原则是客观的,理由如下:
  1.虽然我国现行刑法未就想象竞合犯的处断原则作出规定。但是,早在79年刑法草案第22稿的第72条就曾规定:“一个行为触犯两个以上罪名或者犯一个罪而犯罪的方法、结果触犯其它罪名的,应当就最重的一个罪处罚。”该条所指的“一个行为触犯两个以上罪名”的情形,即刑法理论上的想象竞合犯。在以后的刑法草案修订中,此条规定被删除,故79年刑法未设置此类条款,而修订后刑法即97年刑法也未规定有关条款,这一规定当初最终没有被明文载入刑法的原因并非因为立法机关否认其正确性,而是因为其内容容易被司法机关所理解,不致发生歧解之

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