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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
渎职犯罪主体之我见
【作者】 沈宇峻【作者单位】 上海市人民检察院第一分院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 渎职罪 犯罪主体 案件管辖
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 67
【摘要】 本文对当前查处渎职犯罪案件中的主体认定和案件管辖两个问题进行了探讨。认为受国家机关委派、委托、聘用等从事公务的人员,应视为国家机关工作人员,以解决《刑法》第九章渎职罪中犯罪主体的规定与司法实践相脱节的问题;国家机关工作人员以外的其他国家工作人员渎职犯罪案件应由检察机关受理管辖。
【全文】法宝引证码CLI.A.1102529    
  
  《刑法》修订以来,法纪检察部门在查处渎职侵权案件中一直面临着领域新、案源少、问题多等诸多困难,造成这些困难的原因多种多样,其中立法上存在的缺陷是原因之一,特别是在渎职犯罪主体问题上,由于1997年《刑法》第九章将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员,同时对“国家机关工作人员”的概念没有规定,使得在司法实践中,不但对国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的许多渎职犯罪行为无法追究,而且对国家机关工作人员的认定亦无法可依,影响到罪与非罪、此罪与彼罪的认定,也影响了法律的正确适用。以下笔者就上述问题谈谈个人的看法。
  一.刑法渎职罪章节中犯罪主体的规定与司法实践相脱节的问题
  刑法渎职章节中,对犯罪主体明确规定为国家机关工作人员,但刑法中对国家机关工作人员的定义却没有规定,立法上的不明确给司法实践带来了困难,诸如中国共产党、各民主党派、政协机关中从事公务的人员是否属于国家机关工作人员?共青团、工会、妇联、残联等人民团体机关中从事公务的人员是否属于国家机关工作人员?人大代表在人大会议期间行使着国家权力,其在履行职责期间是否属于国家机关工作人员?国有企业、事业单位中的纪检、监察、审计以及武装、保卫等部门的工作人员是否属于国家机关工作人员?有些隶属于国家行政机关的事业单位,如知识产权局、气象局、地震局、中科院、社科院等行使着一定的政府行政管理职能的单位中从事公务的人员是否属于国家机关工作人员?还有如烟草专卖局、粮食局、农业部、工业部等部门往往与烟草公司、粮油公司、农投公司、工业基金会等是一套班子,两块牌子,这些单位的工作人员,从事着政府对国家特殊行业的行政管理活动,同时又从事着以营利为目的的经营活动,他们是否属于国家机关工作人员?有些国家机关工作人员被委派到国有公司、企业、事业等单位担任领导职务,这些人员在兼职过程中一般还保留着原所在机关的职务或身份,他们是否属于国家机关工作人员?上述人员是否可以成为刑法第397条规定的玩忽职守罪、滥用职权罪及徇私舞弊罪主体?
  上述情况具有普遍性。为解决这些问题,实践中不得不以司法解释的形式予以解决,如2000年4月30日最高人民检察院在《对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》中,认定“中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位,是全国证券期货市场的主管部门。其主要职责是统一管理证券期货市场,按规定对证券期货监管机构实行垂直领导,所以,它是具有行政职责的事业单位。据此,北京证券监督管理委员会干部应视同为国家机关工作人员。”又如在2000年5月4日《最高人民检察院关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》中认定“属于行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员,在履行政府行政公务活动中,滥用职权或玩忽职守构成犯罪的,应以国家机关工作人员论。”还有如最高人民检察院的《关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》、《对〈关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示〉的答复》、《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》以及最高人民法院《关于农村合作基金会从业人员犯罪如何定性问题的批复》、《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》等。这些司法解释一致认为只要依照法律从事公务活动的人员即可认定为国家机关工作人员,在一定程度上缓解了渎职犯罪主体上遇到的问题。但司法解释运用了比照的方法,有违《刑法》罪刑法定的原则,且在实践运用中,必须经过请示、批复等一系列程序,即使有了司法解释,检察机关与法院之间还需互相协调达成共识。另外,渎职犯罪与传统的刑事犯罪相比具有高度的复杂性和抽象性,对其主体的界定如果没有明确的法律依据,单凭司法解释予以维系不仅费时费力,而且容易遗误战机,使侦查机关在初查线索过程中的无所适从。
  要彻底解决渎职犯罪主体界定的问题,笔者认为必须像国家工作人员一样,在《刑法》中予以明确规定,渎职罪的本质在于有“职”可“渎”,只要是国家机关依法通过录用、聘用、委派甚至借用的途径给予一定的工作岗位并赋予一定的公务职责,都应该视为国家机关工作人员。因此,《刑法》除规定立法机关、行政机关、审判检察(司法)机关、军队机关中从事公务的人员为国家机关工作人员之外,对受国家机关聘用、委托,实际履行行政执法职能的非在编人员;在乡以上党委、政协机关中从事公务的人员;在国有企事业单位(如证监会、知产局

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