查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政治与法律》
危机企业治理的法律对策研究
【作者】 崔文玉【作者单位】 上海大学法学院
【分类】 公司法
【中文关键词】 危机企业;公司治理;经营决策;董事责任
【文章编码】 1005-9512(2014)02-0123-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 2
【页码】 123
【摘要】

危机企业是与常态企业相对应的概念,是企业的一种特殊状态。相对于常态企业而言,危机企业的内部治理既具有特殊性,更具有复杂性,各方利益冲突更为激烈。危机企业中的股东决策动机中的利己主义倾向比较明显,债权人利益受损的可能性加大,应将公司的更多决策权如企业合并、分立、解散、破产或者变更公司形式等决定权赋予董事会,以保证公司的决议、决策动机中立和客观。同时引入经营判断规则,充分发挥董事在危机企业治理中的积极作用。还要完善重整制度,实现企业破产法由清算主导型的破产程序制度向再建主导型的破产程序制度转变。

【全文】法宝引证码CLI.A.1186564    
  
  传统意义上的公司治理研究主要针对正常经营状态下的公司治理机制,即对经营决策与监督制衡机制进行研究,而对特殊状态下的公司治理则研究较少。本文主要围绕已陷入经营危机但尚未进入破产清算和非破产清算程序的特殊类型企业,在这一敏感而重要时期所需要的特殊企业治理要求进行探讨。在借鉴外国相关立法的基础上,对中国危机企业法律治理的基本架构和实现路径提出一些建议,以期对我国《公司法》和《企业破产法》的修改完善能有所裨益。
  一、危机企业的概念与引致原因
  (一)危机企业的概念
  危机企业并非正式的法律概念,《公司法》与《企业破产法》语境下的危机企业,{1}指的是由于各种原因导致营业困难或已经陷入财务困境的高度危机状态,继续恶化有可能导致进入法定破产清算程序或非破产清算程序的企业,亦可称之为濒危企业。它是与常态企业相对应的概念,是企业的一种特殊状态。危机企业治理的期间既包括陷入可能破产的危机状态,但尚未到不能清偿到期债务或资产不足以清偿全部债务的《公司法》上的公司机关治理期间,也包括企业已不能清偿到期债务或资不抵债但仍有复兴希望,依《企业破产法》申请获得司法保护使企业得以继续营业的破产重整期间。
  (二)危机企业的引致原因
  企业陷入可能破产危机的原因并不简单,研究危机企业的引致原因,对于实现有效的危机企业治理有着至关重要的意义。下文将从外因与内因的多维视角分析危机企业的引致原因。
  1.企业外在因素
  企业外在因素可以称之为企业所处的外部环境,它指的是有可能从外部影响企业内部经营变化的各种因素的整体状况。这些外部环境既存在市场经济因素也存在非市场因素。与产品市场直接相关的因素称为市场经济因素,主要包括企业之间的竞争、产品之间的竞争、消费者需求、社会购买力等,其中消费者的需求在企业所处的行业进入衰退期时,对企业经营有着直接影响,例如在数码照相机等产品推出后柯达公司市场份额大大减少。非市场因素是指对产品市场发生间接影响的因素,主要包括经济环境、政治环境、社会环境、自然环境等。外部环境对于企业来说大多是不可控的因素,如金融危机的爆发、国家经济形势的恶化等,是企业无法通过自身努力回避的;企业可以通过建立柔性公司治理机制,顺应外部环境的变化,通过完善危机预警机制和危机处理机制,加强对外部环境的评估、监测,并及时做出反应,防范企业陷入破产危机。
  2.企业自身因素
  企业自身因素是危机企业形成的内因。危机企业往往因内部治理机制的不完善而导致各种问题发生,具体包括体制不健全、组织结构不合理、权力监督不力、战略选择错误、决策失误、经营决策执行不力、信息披露不畅、危机意识缺失、企业内部人际关系不协调、董事会缺乏与股东耐心细致的沟通、企业文化落后、产品单一及品种结构不合理等等。正因为大多数危机的形成都是企业内部的人为原因,而不是企业自身不可控的外部环境因素,所以危机企业的治理才更具现实意义。企业自身内部公司治理属于可控的人为因素,企业可以通过改善治理结构,提高公司治理能力与水平来减少危机发生的概率,防范危机于未然,并在发生危机时及时作出决策,采取重建措施,使企业转“危”为“安”。
  我国现行法律框架下处于破产危机状态的企业摆脱困境实现企业重建有两种选择:一是运用法定破产程序,申请破产重整,根据重整计划在司法保护下实现债务调整和企业重建;二是预先准备应对企业破产危机的公司治理机制,在危机发生时迅速作出有效的经营决策,通过营业转让、{2}企业分立、合并、企业并购(M&A)等方式使濒临破产的危机企业重建成为一个赢利的成长型企业。
  我国破产法规定了占有中的债务人(Debtor In Possession, 简称DIP)自行管理与管理人管理两种重整模式。破产重整制度对危机企业有一定的保护措施,但受我国破产管理人构成的非专业性、{3}对企业业务不熟悉以及企业治理的不连续性等因素影响,依然存在诸多弊端。虽然危机企业也可以申请在管理人的监督下自行管理财产和营业事务,{4}此时企业财产的管理处分权与事业经营控制权仍属于危机企业(即DIP债务人),但危机企业的经营控制权将受到非常多的限制,不利于企业重整效率。破产重整期间由于公司治理机制的司法控制替代了正常经营状态下的契约与市场控制,这一特殊性使得破产重整程序所涉及的主体众多。破产重整程序的参与人除破产管理人外,还有清算组以及债权人会议等。强制利益相关者全体成员参加谈判,并迫使利益相关者在谈判桌上进行谈判交涉,乃是考虑破产程序存在意义时的初衷,{5}但这一谈判协商将花费高昂成本。当企业进入法定破产程序时,公众对企业经营的信赖感将发生急剧下降的变化,投资者对企业的投资变得更加谨慎,破产重整企业的价值评估也将受到不利影响,重整计划在执行上存在困难等。{6}鉴于目前我国破产重整程序存在的上述问题,笔者认为应该缩小破产法制的适用领域,即只有当危机企业陷入严重资不抵债状态且通过自身力量复苏企业的希望较小时,才将其作为破产重整对象。
  企业重建的真正目的在于将企业解体造成的经济价值损失降至最低限度。虽然类似破产重整的再建型法定破产程序基于缩减债务使企业存续的立场,通过维持作为公司这一法人资格的存续性,阻止因企业解体而引发的经济价值丧失,但维持企业价值的方法并非仅限于维持作为法人资格主体而存续,企业发展的基础是有效治理;在企业陷入破产危机时,有效的公司治理与合理的经营决策对股东、债权人等利益相关者具有重大影响。如果能够通过有效的公司治理机制,在危机发生时迅速地作出全部或重要部分营业的转让、企业分立以及分立之外的吸收合并(作为被吸收的场合)、股权转让、破产重整等可能涉及基础性变更的重大决策,使企业营业的市场价值得到尽可能公正的评估,调整经营结构、优化资源配置、确保投资安全和经营合理化,促进多元化经营以分散企业风险,亦能使企业恢复到正常经营状态。果然是京城土著
  为此笔者从支持第二种选择即通过自身治理机制作出有效的重大经营决策使企业重建迅速化的立场出发,分析破产危机时期企业经营决策存在的特殊性问题,同时借鉴外国危机公司治理的法律制度,从公司法与破产法的应对完善方面探讨危机企业治理对策。
  二、危机企业治理的特殊要求
  公司治理对实现危机企业的重建具有至关重要的作用,它是改善企业盈利能力和促进投资者信心增长的一个关键性因素。《OECD公司准则》认为公司治理涉及整个的有关公司经营管理层、董事会、股东、和其他利益相关者之间的关系,处在“危机”时期的公司治理有其特殊性。
  (一)危机企业重建对经营决策的迅速性要求
  公司治理的核心应该是解决公司上层结构集体行动的困境与合作问题,有学者认为,公司治理失败,往往是由于决策过程(如何做出决策和公司监督绩效)的失败,因此公司治理的核心不是权力而是保证有效的经营决策。{7}尤其是对于处于破产危机状态的企业来说,防止企业经营决策再次出现重大错误以及保证所发生的错误能够迅速得到纠正对企业至关重要,甚至直接关系其生死存亡。
  我国《公司法》第47条、第109条第4项规定,由董事会制定公司的战略规划、经营目标、重大方针和管理原则。在公司治理结构中,董事会行使公司的业务决策权、执行权及对经理层的监督权。董事会在企业治理中的作用主要体现在经营决策权上,该经营决策权可以概括为董事会在公司经营、管理及交易过程中所享有的自主进行判断、作出决定或向股东会提出倾向性建议的权利。{8}
  尽快纠正危机企业经营决策的失误,需要董事会迅速采取补救措施,挽回因错误决策带来的损失;同时,迅速地作出经营决策有助于企业价值评估的最大化。传统企业如金属机械或化工类以及房地产开发企业等,企业的大部分价值主要被固定的机械设备和土地等实物资产所占据,即所谓的“设备产业型企业”。当这样的企业陷入经营困境时,企业的经营活动一旦停止,使企业重建的普遍做法是将这些设备、不动产等实物资产折价出售,从而获得资金以偿还债务,这也是最公平的企业价值现金化的方法,同时也是解体清算型破产程序的典型处理方式。然而,随着企业经营活动的复杂化,经营所涉及的范围越来越广,企业经营活动一旦停止,企业价值将大幅度丧失的问题愈发引人注目。尤其是对于现代新型企业来说,企业价值大部分由其所拥有的专有技术、顾客基础以及品牌等广义上的知识产权构成。这些知识产权集约型的企业在其经营活动停止后不仅会带来企业价值的丧失,而且进行债务整理或雇佣调整等处理方式的可能性不高。这样的企业进入破产程序,一旦拥有优质的客户基础的从业人员辞职、重要交易中止的话,企业价值多数将加速崩溃。知识产权集约型企业的价值与设备产业型企业的价值相比较而言,意味着更多依赖于利益相关者对企业的期待,因此,知识产权集约型企业也可以称之为“脆弱型企业”。
  这样的“脆弱型企业”在发生危机之初,来自各投资主体的不良影响还未形成影响经营决策的压力时,迅速地进行全部或重要的部分营业转让、企业合并、分立、股份交换等基础性变更对企业营业的存续来说极其重要。若不及时作出经营决策,待事态进一步恶化时,企业价值加速贬值,市场对企业的估值将越来越低,就不利于危机企业摆脱财务困境,恢复市场竞争力。即使在企业进入破产重整程序阶段,企业仍受动态的经营环境影响,迅速作出决策才能维持正常的经营。
  因此,企业陷入破产危机这一非常时期,在原有公司治理机制下,只有迅速作出有效的经营决策,才不致因延误商机、降低企业的价值、增加运营困难,使企业在市场竞争中陷入被动。
  (二)意思决定的高难度与高风险性
  危机企业作出全部或部分重要营业的转让、关闭亏损的营业项目、企业的分立与合并等重大意思决定,与正常经营状态下意思决定的作出相比,无疑具有更高的难度与风险性。
  其难点在于:第一,不仅要阻止资产外流以及外在环境对经营决策的干扰,还要获得稳定现金流以继续维持经营。第二,高度危机状态之下,所作出的意思决定要获得利害相关者的承认并不容易,尤其是在与利害相关者存在直接利害关系的事项上。其中,调整从业人员以及外部债权人的利害关系尤为困难。一方面,调整从业人员的利害关系非常困难,尤其是大型企业雇佣的从业人员,由于大型企业通常经营多个营业项目,与之存在关系的人员众多。以典型的从事企业营业及内部管理的白领阶层为例,企业分割后将失去大量就业机会,即使不失业,由于与自己工作相关的企业活动范围变得狭窄,其价值发挥的机会减少,甚至有可能不得不接受报酬上的降低。当他们意识到这些可能带来的对己不利影响时,则成为企业进行重大决策的反对势力。另一方面,调整外部债权人的利害关系也十分困难,这与担保制度的起因有很大关系。若企业陷入经营危机,以营业转让为例,无担保债权人并不关心营业分割(将哪些营业转让,留下哪些营业项目以保持企业存续)的方法,他们关心的只是售价的多少。若营业转让的价额较高,债权人获得的份额则大,若价格较低,债权人只能获得较小份额。但是对于持有维持部分营业所不可欠缺的资产的担保权(典型的如抵押权)的债权人则不同。这种担保权对于该营业转让上,多数意味着事实上的否决权,尤其是处于后位求偿权的担保债权人多数会行使这样的否决权。第三,该意思决定的正确与否必须而且只能等到事后才能被证实。
  其风险性在于:第一,所作出的意思决定关系到危机企业的长远发展,危机时期所作出的意思决定一旦执行,可能会造成更大的损失或不利影响,给已经陷入财务困难的企业雪上加霜,将企业置于更加举步维艰的境地;第二,企业危机时刻,不当的意思决定可能给决策制定者带来事后民事责任追究的风险。{9}
  (三)多方利益冲突中董事经营判断原则的特殊性
  在企业经营方面,尤其是企业危机时期,债权人和股东存在一定的间接利益方面的冲突。这种难以协调的特殊利益冲突将对公司治理机关中的董事会(董事)施加压力,不利于合理公正的作出经营判断。对于理性的个体来说,都倾向于采取行动实现自己的利益最大化,因此,对企业的经营拥有不同的利益驱动是引起债权人与股东发生利益冲突的主要原因。
  股东作为公司利益与风险的分享者与承担者,在现代公司有限责任原则的保护之下,尤其是当企业处于有可能丧失清偿能力时,股东通常希望公司能够实施高风险的项目,因为高风险意味着更高的回报。在企业陷入经营危机时,股东考虑到自身利益的最大化,其决策动机是利己的,在股东大会决议中将施加对自身利益有利而对整体利益不利的影响。然而,债权人的一个特点是:债权人的回报不随公司财富的变化而变化。{10}因为债权人来对公司现有的财产和未来收入具有优先权,债权利率一经确定,债权人所获得的回报既定,既然债权人不能从公司的经营成功中得到额外的好处,也不会因公司经营业绩不好而必然受损,若公司实施高风险的经营项目,债权人在不能获得额外回报的同时,还要与股东一起分担一定的经营风险,这显然是债权人所不希望的。当企业发生危机处于破产边缘接近丧失清偿能力时,作为公司经营决策的制定与执行机关的董事会若仅站在股东的立场而不顾及债权人的利益作出冒险的商业决策,即有失偏颇,一旦失败,公司亏损进一步扩大,最终债权人可能得不到全额支付,尤其是对无担保债权人来说,其对公司剩余资产的索取权将受到严重损害。
  因此,债权人在危机企业的公司治理体系中扮演起超越企业经营绩效而提供外部监控功能的重要一角,有学者认为随着危机企业经营的恶化,债权人对企业的影响力逐渐增强,公司股东对公司财产的控制随之减弱,董事在忠诚于公司股东的同时,具有对债权人的特殊受信义务。董事会不仅要对公司和股东负责,同时有义务将其利益最大化,还被寄希望于承担起兼顾和公平对待其他利益相关者利益的职责。因此,在企业危机时期,股东与债权人等利益冲突之下,董事的经营判断原则中符合公司的最佳利益,应包括股东和债权人等多方主体的利益在内。
  三、外国危机企业治理的主要法律制度及对我国的借鉴意义
  (一)政府协助下危机管理委员会的预先设置
  为了使企业董事会(董事)在日常经营决策上更加谨慎,尽量避免陷入经营危机,可以考虑在日常企业法人治理结构的设计上树立危机意识,有准备地预先安排好应对企业危机的治理制度,预先设置专门处理危机的管理委员会。危机管理委员会由职工代表、股东代表、董事、监事、债权人等组成。危机管理委员会事先对可能发生的企业危机的性质、规模以及对企业存续发展的影响进行预测与分析,一旦发生可能造成企业资不抵债、到期无法偿还债务的破产危机,则由其代替股东大会作出企业重大经营决策。但设置这样的危机管理委员会可能存在诸多问题。在法律规范上,存在危机管理委员会对监事会以及股东大会权限侵害的可能性。更重要的是,在实务操作上,还存在日常意思决定机关董事会与危机时期的意思决定机关危机管理委员会两者以何种标准来决定相互之间更替的问题。若危机管理委员会作为常设机关,并由其自身作出企业目前是否处于危机时期的决定,则它成为能够取代董事会并处于董事会上位的执行机关,难免造成公司治理结构二重化的弊端。另外,若由股东大会来决定危机管理委员会的设置与否,那代替股东大会迅速地作出包括营业转让、企业分立、合并等在内的实现企业价值最大化的意思决定的机关这一构想也就失去意义了。因此在企业内部预先设置专门处理企业危机并在企业面临破产危机时发挥功能的公司治理机关的构想恐怕不具有现实意义。那么,是否可以考虑在企业外部成立一个特殊时期的危机治理机构呢?
  日本政府在经济泡沬崩溃这一特殊时期,为挽救大量危机企业,通过临时设置产业再生机构(IRCJ)的非常手段,{11}与企业往来银行双方进行合作,与相关债权人协商拯救危机企业的对策,共同致力于企业提高生产效率,发展具有核心竞争力的营业项目,淘汰效率低下的营业项目,使企业得以重建。产业再生机构在研究危机企业经营决策以及发展战略的同时,注重加强对经营者的责任追究。在此之前,日本危机企业主要在银行主导下通过企业重组处理不良资产,调整资产负债表,从而使企业受益,而产业再生机构在当时背景之下获得很大成功。
  其实,早在1974年法国政府就已依国会通过一个法令成立了“产业结构整顿部际委员会”,在非司法程序介入的前提下,委员会通过对申请企业的研究分析,经司法管理人同意,以与银行及债权人协商和适当资助的方式,帮助员工400人以上的较大规模私营企业摆脱无力偿债的困境,对于较小规模即员工少于400人的私营企业,则由各大区、省的政府代表进行协调和帮助,对于国有企业,则由政府各有关部负责解决其财务困境问题。{12}“产业结构整顿部际委员会”治理的危机企业中,最终免于进入破产清算程序并且三年以上未再申请破产重整或破产清算的占到70%。这也是政府协调下危机企业治理的一大成功范例。
  因此,为了应对我国将来可能发生的经济衰退问题,可以考虑借鉴日本和法国政府危机企业治理的成功经验,通过立法预先成立政府协助下的危机企业管理委员会。陷入破产危机的企业可以向其咨询,由危机企业管理委员会聘请审计事务所进行财务审计并深入研究后,对危机企业提出申请破产重整或破产清算程序的建议,或者协助认为有复兴希望的危机企业制定经营决策、复兴计划,为企业寻找合作对象,或直接与股东、债权人等利益相关者进行磋商谈判,协助企业融资,适当提供资金支持等,使企业逐渐恢复到正常经营水平。
  (二)股东大会特别决议对董事会营业转让等的委任
  日本破产法制下以危机企业重整再建为目的的法律制度主要是俗称“倒产四法”中的《民事再生法》和《公司更生法》。日本民事再生程序以DIP型程序为原则,以管理人管理程序为例外(《民事再生法》第38条1款、第54条1款、第64条1款),公司更生程序由法院裁定开始,同时任命更生管财人,由更生管财人全权行使对公司财产的管理处分权限(《公司更生法》第67条第1款、第72条第1款),即管财人负责制,这是两种程序最大的区别之一。{13}
  在日本民事再生法和会社再生法的框架下,营业转让都是实现企业再生不可欠缺的手段。企业进行营业转让(包括营业的全部转让以及营业的重要部分的转让)的决定不能仅通过董事会的决议,而必须经股东大会的特别决议(日本《公司法》第467条1项1号2号、第309条2项11号)。根据该规定,一旦企业进入破产危机状态,若申请进入会社更生程序,营业转让的决定机关则转移至原则上不受股东或债权人拘束的更生管财人。有日本学者认为,如此一来,通常正常经营状态下的企业治理与破产程序中的企业治理将产生不连续的现象。从这一角度分析,应该通过立法上的改正来缩小企业治理可能发生的这种不连续性。
  一方面,在日本《民事再生法》上的民生再生程序中,财产的管理处分以及经营事业的权限属于再生债务人(即所谓的DIP债务人),为此,在进行营业转让时,应获得法院的许可,法院须听取再生债务人或工会的意见(《民事再生法》第42条)之外,原则上需要获得股东大会特别决议的承认。作为例外,当营业转让为营业继续之必要时,且再生债务人公司处于严重的资不抵债情形下,法院可以替代股东大会的特别决议许可(《民事再生法》第43条)。另一方面,在日本《公司更生法》上的更生程序中,财产的管理处分以及事业经营的权限移至更生管财人,无须经股东大会的特别决议承认,法院可以根据更生计划决定进行营业转让。除此之外,在听取更生债权人、工会、更生担保权人和股东的意见之后,法院可以作出更生计划之外的营业转让特别许可(《公司更生法》第46条)。持有三分之一以上的决议权的股东作出反对的意思表示通知时,法院不得进行营业转让(《公司更生法》第46条7项2号)。但是,在企业完全资不抵债的场合下,无须听取股东的意见(《公司更生法》第46条8项后段)。
  鉴于以上日本法中关于危机企业营业转让的规定,是否可以考虑在正常经营状态下的无须经股东大会的特别决议作出营业转让的意思决定呢?尤其是在上述知识产权集约型的“脆弱型”企业中,在企业价值丧失前通过事业转让在进入破产法程序前作出营业转让等重大经营决策更为重要。为了避免这样的企业价值丧失,有必要尽可能快地进行营业转让,将企业无形的专有技术、品牌价值等转换成现金,即在已危及企业存续但还未及企业申请破产重整前的阶段,迅速地作出包括营业转让在内的重大经营决策以实现企业价值最大化。
  然而,通说认为股东作为公司的所有权人应该是公司经营决策的最终控制人,其诉求与主张不得被忽视,因此在公司治理结构中应该赋予股东更多的权力。企业进行分立、合并、解散或者变更公司形式等涉及公司基础性变更的重大事项必须经股东大会特别决议批准。{14}营业转让包括全部营业或者重要部分营业的转让,因此很可能涉及这些公司的基础性变更事项。
  关于“基础性变更”须经股东大会特别决议的理由,目前理论上主要存在以下几种学说:其一,董事和股东之间存在利益相反性隐患;其二,股东很难考虑将这些非日常经营决策事项授权给董事会处理;其三,对公司经营影响较大的投资判断涉及股东的重大利益。{15}对于上述观点一主张的董事与股东之间存在利益的相反性,我国相关法律法规虽然规定公司和董事之间的直接交易须经章程或股东大会同意,{16}但其并不属于须股东大会特别决议的事项,因此仅从利益相反的角度来说明,显然不够充分。关于上述观点二和观点三,笔者认为,若在公司成立时,股东愿意在股东大会上将决定是否进行基础性变更的权利授予董事会,则法律没有理由不留选择余地地一律规定基础性变更必须作为股东大会的特别决议事项。在公司意思自治前提下,只要股东意思表示真实,就没有必要禁止股东授权董事会进行基础性变更。
  从实务操作层面上来看,作为企业经营者,在实施某项经营决策过程中,其不仅需要根据当时的社会形势与经营状况,经过大量的实证分析,具体地作出决策,而且还应该具备较高的企业经营理论素养和丰富的实践经验。而在现代企业所有权与经营权分离的状况下,股东通常不参与企业的日常经营,不熟悉企业经营状况,也不具备专业的商业判断能力。因此,在我国危机企业治理的立法上,可以考虑

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1186564      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多