查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政治与法律》
过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险
【作者】 车浩【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 被害人自陷风险;被害人同意自我决定权;刑法家长主义;自我答责
【文章编码】 1005-9512(2014)05-0027-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 5
【页码】 27
【摘要】

在被害人自愿进入由行为人掌控的风险之中并遭受损害的场合,存在着能否运用被害人同意理论为行为人出罪的争议。被害人同意与被害人自陷风险同属于广义的被害人教义学领域的子课题,两者既有相通之处又有差异。一方面,两者有着共同的法理基础,只有在自我决定/刑法家长主义的思想框架之内,才能在不同场合妥善回答被害人能否自我答责的问题。另一方面,过失犯中仅仅是针对行为及其风险所表示的同意,不是真正意义上的被害人同意。被害人同意要求具有对结果兼具认识与意志的双重要素,被害人自陷风险时,只有其对风险的认识,意志上缺乏对风险现实化为结果的追求或放任。在他控风险型的案件中,不能适用被害人同意理论作为出罪事由。

【全文】法宝引证码CLI.A.1186621    
  
  明知自己实施或参与他人某种行为存在风险,但仍然自愿实施或参与,对于最终出现的结果如何归责,这个问题在刑法理论上称之为被害人自陷风险(或者危险接受)。{1}迄今为止,学界和实务界主要在过失犯领域处理和讨论被害人自陷风险问题。一般认为,被害人自陷风险可以划分为两种类型:一种是明知自己实施某种行为存在风险但仍然实施的案件,被害人自己是风险的控制和支配者,其他人则是参与的角色;另一种是明知他人实施的某种行为存在风险但仍然参与的案件,他人是风险的控制和支配者,被害人则是参与的角色。{2}本文将前一种案件类型称为自控风险型案件,{3}将后一种案件类型称为他控风险型案件。{4}被害人自陷风险领域中的问题颇多,本文拟就他控风险型案件中的一个争点进行讨论:在被害人自愿参与风险,行为人过失导致结果发生的场合,能否适用被害人同意理论排除行为人的不法。
  一、关于同意理论能否适用于自陷风险问题的争论
  在国内外刑法学界,一直有众多学者认为,可以将被害人同意理论适用于被害人自陷风险的场合。
  德国学界关于这一论点的讨论,发轫于德国司法实践中的一些著名判例。例如,在1925年德国帝国法院判处的摩托车案中,被害人明知被告人无证驾驶但仍然乘坐被告人驾驶的摩托车,后摩托车在转弯处发生事故,被害人死亡。德国帝国法院以被告人的注意义务无法排除,且不存在有效的同意为由判处被告人构成过失致人死亡罪。{5}在这个判决中,德国帝国法院否认了被害人的自愿行为对行为人注意义务的影响,认为行为人谨慎驾驶是一个绝对的、不会被相对化的义务,同时,虽然存在一个被害人同意,但是这个同意对于死亡后果而言是无效的,因此不能排除行为人的责任。在1955年德国联邦最高法院判处的赛车案中,被害人自愿与被告人在酒后飙车比赛,后被害人因两车途中相撞身亡。{6}德国联邦最高法院既认为“根据本案具体情况,认定被告人违反了注意义务”,又认定被害人对于生命危险的同意是无效的,由此判处被告人构成过失致人死亡罪。在1962年德国联邦最高法院判处的天花医生案中,被告人(医生)将天花病带回了他所在的医院并使得很多人受到感染,而被害人作为一个牧师,自愿进入到已经被隔离的医院中去探望患者,结果也被感染。法院判处医生针对牧师构成过失伤害罪。{7}在这个判例中,法院认为一个有效的同意只能针对未来的行为举止,而不可能针对过去已经发生和结束的行为,按此,由于牧师进入隔离区时,医生的行为已经结束,因而不存在一个有效的同意。由此可见,是否存在被害人同意,在德国实务界处理被害人自陷风险问题时发挥了一个重要的说理作用。{8}
  与这些司法判例相呼应,一些德国学者在理论上进一步提升,认为被害人同意理论既能适用于故意犯,也可以作为过失犯的正当化事由,只要被危害的法益属于同意者的处分权限,该同意就能够发挥出罪功能。按经观点,被害人同意理论可以广泛适用于所有的被害人自陷风险案件,只要存在一个有效的被害人同意,那么无论是自控风险还是他控风险,都可以排除行为人的不法。{9}不过德国学界的主流观点对此还是有所限缩,多数学者认为,在被害人自陷风险的案件中,被害人同意理论适用的范围,主要是在他控风险的场合;在他控风险型的案件中,如果存在有效同意,则应认定被告人无罪。{10}
  在日本刑法学界,很多学者主张用被害人同意理论解决被害人自陷风险的问题。例如,前田雅英教授认为,被害人同意在故意犯与过失犯中都阻却违法性,但是,在过失犯的场合,大多会发生当事人预想外的结果,被害人对所发生的结果本身存在明确同意的情形较少。因此,在过失犯的场合,同意的内容较为抽象即可阻却违法。亦即,虽然严格地说被害人对结果发生没有同意,但自己积极地置身于高度危险时,就可以说对于由该危险当然预测到的结果存在同意。林干人教授也认为,与被害人承诺不同的是,在危险接受的场合,被害人认识到结果发生的可能性低,或者只有抽象的认识,而且不希望结果发生。但是,这样的区别并不妨碍将被害人承诺运用于危险接受的情形(准同意说)。{11}
  在我国刑法学界,也有学者持有类似观点。例如,黎宏教授即主张运用被害人同意理论处理被害人自陷风险的问题。在他看来,在自陷风险的场合,尽管行为人所同意的是参与危险行为,而不是对所发生的危险结果也表示同意,但这是过于形式化的理解。既然是蕴涵有发生结果可能的危险行为,行为人同意参与就绝对不能说对该行为所可能发生的结果表示不同意,同时,这也是从违法性即社会危害性评价是对包括结果在内的行为整体评价的立场出发,所得出的必然结论。{12}按照黎宏教授的观点,在被害人作为具有完全责任能力的人,能够预见到该行为的结果而执意参与其中的时候,就完全可以作为被害人同意的一种类型,否定该行为成立犯罪。
  然而,也有不少学者反对将被害人同意理论适用于被害人自陷风险的场合。
  同意的对象针对的是结果而非危险,这是反对意见的一个主要角度。一些学者认为,被害人虽然认识到风险的存在,但是并没有表示希望侵害结果的发生,而排除不法的同意,只有在被害人事实上根本不想要他所持有的利益,因而欠缺可保护的法益时才能成立。“至于那些意识到风险并且进入风险的人,并不能因此就说他不想要他持有的利益。”{13}在很多学者看来,自陷风险的人,经常相信一种有利的结局,因此他们同意的仅仅是进入风险而不是同意不幸结果的出现,“那种单纯危险中的同意,仅仅能够排除那种结果不是主要的组成部分的不法”。{14}但是,对于过失犯而言,结果恰恰是构成.不法的必不可少的主要组成部分。因此,适用被害人同意理论的空间就难以想象了。我国也有学者从同样角度表达反对意见即使认识到了结果发生,也不意味着法益主体希望或者容忍结果发生。如果认为认识到了危险,就意味着容忍实害结果发生,实际上就否认了危险接受的现象。从事实上看,在危险接受的场合,被害人并没有容忍实害结果发生,相反,期待、希望实害结果不发生。”{15}离婚不离婚是人家自己的事
  综上所述,关于在被害人自陷风险的场合是否适用被害人同意的理论,或者更准确地说,能否将被害人同意理论适用于他控风险型案件,理论上存在着重大争议。对我国刑法学界而言,被害人同意和被害人自陷风险,是近年来随着学术对外开放,德日刑法理论的引入而受到关注和重视的前沿性问题。这两个问题均属于广义上的被害人教义学的领域。它们都是从被害人角度出发来考察行为人的不法和责任,两者之间有着千丝万缕的联系。厘清两者的关系,对于解决过失犯中的归责问题有着重要意义,同时,对于被害人教义学的理论构建也至关重要。
  二、同意与自陷风险的相同点:均以自我决定权/刑法家长主义为法理基础
  有学者在反对将被害人同意理论适用于被害人自陷风险的场合时指出既然认为被害人同意是自我决定权的实现,那么,意志因素就是不可或缺的。亦即,被害人仅认识到行为的危险,还不是自我决定权的实现;只有当被害人具有实现危险的意志时,才能称得上自我决定权的实现。”{16}按照张明楷教授的观点,由于被害人同意中的被害人具备了将危险现实化为结果的意志,因此才属于自我决定权的实现,而被害人自陷风险是被害人仅仅认识到行为危险,因而“还不是自我决定权的实现”。这里涉及如何理解自我决定权与被害人同意及被害人自陷风险的关系问题。
  自我决定是主体基于对自由的普遍承认和尊重而通过行为来决定和实现自己的自由,它是意志自由的客观表现。{17}外界的控制性干预和非充分的理解常常阻碍了个人有意义的选择,而自我决定就是摆脱这些干预和限制。换言之,“自由以否定的方式被定义为摆脱强制的自由……自由是对每一个人能够自我做主的私人领域的保证”。{18}相应地,一个人不能够充分地决定,就意味着这个人无法按照自己的意愿和计划来行动;他至少在某些方面被他人控制。这就是一个不自由的人。因此,“自我决定是自由的核心,个人通过其自我决定而感受并且实现自由”。{19}在哲学的层面上自由的东西就是意志。意志而没有自由,只是一句空话;同时,自由只有作为意志,作为主体,才是现实的。”{20}由此可见,自我决定的哲学根基是自由主义哲学。法学领域中的自我决定权,是从法和权利的角度去理解、诠释和保障自由,是指个人对自己的利益按自己意愿进行自由支配的权利。它意味着个人是自己命运的决定者和自己生活的作者。公民在自己的生活范围之内自立为王,不受国家、社会以及他人等外界因素的干涉。因此,自我决定权是自由主义哲学在法学领域中的表现。
  然而,在基本观念上,个人的自我决定权并非是一个无限制的、孤立存在的概念。从个人自治的观念比较明确地被密尔在《论自由》一书中提出来起,作为其限制思想的家长主义在理论表述上就同时产生了。换言之,自我决定权的天生对立面就是家长主义。家长主义又称父爱主义,意思是指像父亲那样行为,或对待他人像对待孩子一样。这一思想较早在《论自由》一书中出现时,是指为了儿童或神经错乱者的自身利益,可以允许实施家长式干预。{21}后来哈特在《法律、自由和道德》一书中提出在谋杀案或者伤害案的指控中,排除受害者的同意作为辩护理由的规定,堪谓一种家长主义的极佳典范。”{22}与密尔式家长主义相比,哈特式家长主义显然扩展了法律干涉的范围,将干涉对象延伸到一般的成年人。不过,无论是密尔式的家长主义还是哈特式的家长主义,都是借助“家长往往会干涉子女的自我危害行为”这一现象和观念,来比喻国家、政府和法律对公民个人的某种干预。但是,家长主义这一本来就是以家庭成员关系为喻体的概念,也必然应当随着家庭生活关系的变化而与时倶进地被赋予新的内涵。今日社会中的“家长”角色,早己不同于密尔或哈特的时代。若把家长与子女之间的关系仅限于“基于爱的干涉”,未免过于片面和单薄。现代的“家长——子女”关系,至少应该加进下列的内容:家长既要保护子女免受自我伤害,也要保护其免受外界伤害,有时也要放手让子女从自以为是所导致的挫折中成长而不是一味呵护。相应地,以这一关系形象命名的“家长主义”理论,也应将上述寓意容纳进来。此外,刑法的特殊性也决定了刑法家长主义既有法律家长主义的一般性,也显示出衍生于刑法自身属性的独特气质。{23}
  因此,在当代社会,自我决定权与刑法家长主义之间的关系已经不再是传统意义上所理解的家长主义单一维度地对自由的干涉,而是呈现出复杂的复调结构。在这个框架中,自我决定权与刑法家长主义之间既有冲突和限制,也有依赖和保障。二者之间的多层张力,形成了对各种被害人问题进行解释的思想框架。首先,一般情况下,自我决定权与家长主义之间存在排斥关系。个人按照自己的意愿,自由地决定如何对待自己的个人法益,这是个体人格的展开,是实现个体价值的一种途径,因此,即使这种对待的方式或结果,从刑法设置构成要件保护个人法益的通常角度来看是对个人法益的损害,基于对自我决定权的尊重,刑法对此也应当保持克制和沉默。其次,家长主义对自我决定权有制约关系。基于刑法的特殊性质,家长主义始终是限制自我决定权的重要力量。个人的自我决定权的对象仅仅适用于个人法益,但是即使在这些领域,自我决定权仍然要受到刑法家长主义的制约。再次,自我决定权需要家长主义的护航。公民的自我决定并不总是能取得个人预期的良好效果。法律中的“人”并不总是强者的形象,而往往是“弱而愚”的个体,由于自身和外界的原因,并不能真正地实现理想中的自治。相反,个人的自我决定,常常是一种被削弱的自治,往往并不能察觉到其意志决定中隐藏的风险。此时,作为家长形象出现的刑法,原则上始终不能放弃保护公民的责任。最后,刑法家长主义不能提供无限制的保障。保护被害人的自我决定权是刑法家长主义的常态,但也有例外。在某些场合下,刑法也会拒绝提供保护,由此向所有公民表明刑法反对此类决定的态度,进而树立和稳定社会底线伦理。{24}
  上述自我决定权与刑法家长主义的关系,既适用于被害人同意理论,也适用于被害人自陷风险问题,是两者共享的法理基础和思想框架。
  刑法教义学以解决行为人的定罪量刑为己任,但是归根结底,惩罚行为人是为了保护被害人。不过,在法教义学中引入和树立被害人的形象,不能仅仅是一种被害人保护理念的强调,而是必须构建从被害人角度影响行为人责任的理论渠道。无论对于被害人同意还是被害人自陷风险,之所以能够成为一个问题在刑法理论上被提出来,并直接影响到行为人的定罪,其前提均是由于被害人的自我决定。如果被害人不是自我决定放弃法益或者自我决定进入风险,而是在一种不自由的状态下做出的决定,例如,行为人强迫被害人交付财物,那么,这通过传统的从行为人角度出发的教义学就可以直接解决,而根本没有再考虑被害人的必要。在被害人同意的场合,被害人清楚地认识到法益所面对的后果,但是仍然同意,那么这种后果对他而言,就是一种人格的自由展开。即使从社会的、他人的角度来看,这种后果是对被害人法益的损害,但是,由于被害人自愿接纳这种后果,那么出于对公民自我决定权的尊重,因而不能够以刑法设置构成要件时所遵循的社会一般观念来压制被害人的个性化的决定和选择自由。
  在被害人自陷风险的场合也是如此。以在出罪结论上几乎没有争议的自控风险型案件而言,也是基于自我决定的前提,而对应出自我答责的后果。被害人通过自己的行为自愿进入或创造一个风险,这个风险始终控制在被害人自己的手中,尽管从刑法设置过失犯构成要件的目的来看,这类行为违反了通常的注意义务,这种风险一旦转化为现实结果,也是对被害人个人法益的重大损害。出于对自我决定权的尊重,刑法也不会去干涉被害人自我危害的自由。但是,无论是在观念上还是法律上,权责之间都是对等的。自我决定权与自我答责是一体两面的关系。既然有了自由,当然也必须要承担相应的责任。在被害人不仅自愿进入风险,而且亲自支配和操控着风险流程的场合(自控风险型案件),其他人的参与作用都不能发挥实质性和决定性的影响。此时,风险的最终实现是被害人享受他进入并支配风险的自由的投影,将责任归于被害人自己,就是对被害人自我决定的报答,刑法再不宜将责任分配给其他人。由此可见,自我答责是自我决定权的影子,也是自我决定权对刑法家长主义的排斥,刑法也不会提供强制性保护的真义。
  另外,在被害人同意与被害人自陷风险的场合,也同样地体现刑法家长主义干预自我决定权行使的一面,相对应地,自我答责原则也要受到压缩。例如,生命虽然属于个人,但是各国刑法理论和实践一致认为,生命不能被个人任意地支配,得到他人同意的杀人行为,仍然要受到刑法追究。对此存在多种解释,但无论是生命权优先于自我决定权的观点,或是生命属于超个人法益的主张,还是尊重生命的风气高于个体意愿的看法,在根本上都是为了被害人的最根本利益考虑而限制其自我决定权行使的家长主义立场。
  被害人自陷风险的场合也是如此。在他控风险型案件中,被害人自愿陷入的风险,是掌控于他人之手,他人操控和支配着风险流程,此时,被害人在规范上应当享有的以及在事实上实际可能展现的自由,与在自控风险的场合是不一样的。这中间最重要的区别就在于,在风险迈向现实结果的门槛处,即将迈出去的那一步是自己的脚还是他人的脚。人们在面对损害真正来临的时刻,往往会后悔之前的决定。如果说这一点在被害人同意的场合,由于同意者不仅认识到风险而且已经在意志上做出了追求或放任结果的明确表示,因此这种反悔还只是例外,那么

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
爬数据可耻
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1186621      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多