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【期刊名称】 《政治与法律》
混合共同担保中担保人的追偿权与代位权
【副标题】 对《物权法》第176条的理解【作者】 程啸
【作者单位】 清华大学法学院【分类】 物权
【中文关键词】 混合共同担保;人保;物保;追偿权;代位权
【文章编码】 1005-9512(2014)06-0087-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 6
【页码】 87
【摘要】

在混合共同担保中,物上保证人、保证人与债权人未就担保范围做出约定时,各担保人应连带地负担保责任。承担了担保责任的担保人,不仅可以向债务人追偿,也有权向其裇担保人追偿,要求清偿其应当分担的份额。担保份额应按照担保人之人数平均分担。担保人不仅享有追偿权,还享有代位权,即承担了担保责任的担保人可以在追偿权的范围内依法承受债权人的债权及从属的权利。追偿权与代位权既有区别也有联系,二者互相依存,缺一不可。

【全文】法宝引证码CLI.A.1186629    
  一、问题的提出
  混合共同担保即人保与物保的并存,指的是同一债权既有物的担保(主要为约定的担保物权,如抵押、质押等)又有人的担保(如保证)的情形。在混合共同担保中,担保人为二人以上,因此当债务人不履行到期债务时,债权人究竟如何实现其担保权;当事人能否就担保权的实现做出约定;在没有约定或约定不明时,债权人应先实现何种担保;承担了担保责任的担保人可否要求其他担保人承担相应的担保份额等等一系列问题,都非常重要。
  我国法律对于混合共同担保中担保权实现问题的规定经历了一个逐步完善的演变过程,即先是《担保法》确立的“物的担保强制优先实现”(也称“保证人绝对优待主义”),然后是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下称:《担保法解释》)规定的“债务人的物的担保强制优先实现+物上保证人与保证人平等主义”,最后则是《物权法》确立了“意思自治优先”与“债务人的物的担保强制优先实现+物上保证人与保证人平等主义”并存的模式。申言之,最初,《担保法》28条第1款规定,如果人保与物保并存,则无论何种情形下,保证人都只对物的担保以外的债权承担保证责任。这就意味着《担保法》强制债权人必须先实现担保物权,才能实现保证担保。该规定既不合理,也不公平,备受学界批评。{1}故《担保法解释》将《担保法》28条第1款的适用范围限制于债务人提供的物的担保与保证并存的情形。{2}物的担保是第三人提供的时候,依据《担保法解释》第38条第1款,物上保证人与保证人处于平等的地位,何者先实现、何者后实现,由债权人自行决定。但仅有这样的规定还不够,因为无论《担保法》还是《担保法解释》,都没有一般性地承认当事人可以就担保权如何实现进行约定,未能充分尊重当事人的意思自治。有鉴于此,《物权法》176条规定被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”显然,就混合共同担保中担保权的实现,《物权法》更尊重民事主体的意思自治,允许当事人对于担保权的实现进行约定(包括约定先实现何种债权或约定各种担保的担保份额等),{3}只有在当事人没有约定或约定不明时,债权人才应先实现债务人提供的物的担保。此外,当物的担保系第三人提供之时,《物权法》延续了《担保法解释》的合理做法,继续采取物上保证人与保证人平等主义的立场,{4}由债权人自行选择先实现何种担保。{5}
  然而,《物权法》176条对于混合共同担保的规定并不十分完善,至少以下几个重要问题它没有规定或是加以回避。其一,该条没有规定物上保证人或保证人承担了担保责任后,可否向其他担保人进行追偿,要求他们清偿应当分担的份额。其二,在允许追偿的前提下,该条也没有提供用于确定混合共同担保中的各担保人应分担的担保份额的标准。{6}其三,该条没有规定承担了担保责任的保证人除享有针对债务人或其他担保人的追偿权外,是否还可以代位取得债权人针对物上保证人的担保物权。也就是说,在承认了追偿权的情形下,究竟有无必要承认代位权的问题,该条未做规定。
  上述关于混合共同担保中担保人的追偿权与代位权的问题对于债权人、债务人以及担保人利益的保护与平衡,是非常重要的。如果法律或者司法解释对这些问题不作出明确规定,那么司法实践中法院的做法必然存在差异。这既不利于统一法律适用,也有碍司法公正。本文将对这些问题作一粗浅的分析,以供理论界与实务界参考。
  二、担保人之间有无追偿权老婆觉得我剪头发浪费钱
  (一)从《担保法解释》到《物权法》的演变
  《担保法解释》第38条第1款明确承认了担保人的追偿权,该款规定同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”该司法解释的起草者认为,虽然《担保法》没有对担保人的追偿权做出规定,但“为了平衡保证人和物上保证人之间的关系”,本条仍承认了担保人的追偿权,这是“符合民法的公平原则和诚信原则的要求”的。此外,我国法上对保证人与物上保证人追偿权的规定,可以视为我国担保制度的特点。{7}
  然而,《物权法》对规范混合共同担保的176条却未对担保人之间的追偿权做出规定,而是仅规定了担保人对债务人的追偿权。以《物权法》的起草过程来看,从2004年8月3日的《物权法草案(法工委修改稿)》到2005年7月8日全国人大常委会办公厅公布的《中华人民共和国物权法(草案)》,再到2006年12月24日提交给全国人民代表大会进行第七次审议的《物权法(草案)》,直至2007年10月1日正式施行的《中华人民共和国物权法》,都仅规定了提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿,而只字未提该第三人是否有权要求其他担保人承担应当分担的份额。{8}显然,立法机关对该问题采取了回避的态度。从现有的立法资料来看,这样做的理由就是因为在该问题上的争论很大。{9}虽然《物权法》既没有明确肯定也没有明确否定追偿权,但从该法194条第2款的规定来看,实际上还是持一种否认的态度。因为《物权法》194条第2款只是规定了抵押权人放弃债务人提供的抵押担保时,其他担保人有权在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。该款乃至整个《物权法》都没有规定抵押权人放弃物上保证人或保证人的担保时,其他担保人在被放弃的担保范围内可以免除担保责任。这样的规定正是以不能追偿为前提的。
  (二)学说上的争议
  《物权法》颁行后,理论界与实务界对是否应当承认担保人的追偿权,存在以下两种观点。
  否定说认为,在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下,规定各担保人之间相互追偿是不妥的,主要理由包括以下几点。第一,这样做违背了意思自治的原则。在人保和物保并存的情形下,除非担保人有特别的约定或保证人与物上保证人共同为债权人设定担保关系外,各个担保人之间并无共同担保的意思表示。{10}“在每位担保人均不知道尚有其他担保人存在的情况下,其意思表示即为自己的抵押物承担全部担保责任,或自己承担全部的保证责任,本无连带负责及向其他担保人追偿的意思,却硬性地令每位担保人连带负责,实际承担担保责任后再向其他担保人追偿,不符合意思自治的原则”。{11}第二,法理上解释不通。除非当事人之间另有约定,各担保人之间没有任何法律关系的存在,要求各担保人之间相互追偿,实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。然而,各个担保人负有担保责任的法律行为不同,并不是出于同一原因,此时令其承担连带责任,既违背担保人的初衷,也不合法理。{12}第三,从程序上讲,费时费力、不经济。在存在多个担保人时,债务人是最终责任人,担保人在承担担保责任后,应当直接向债务人追偿。如果他还可以向其他担保人追偿,就意味着其他担保人承担责任后,仍需要向最终的责任人即债务人追偿。从程序上讲,这是不经济的。{13}第四,从理论上说,担保人在提供担保时就明知其对债务人的追偿权实现所存在的风险。故在担保人之间没有特别约定的情况下,责令全体担保人共同分担这种风险并无根据。{14}换言之,除非当事人之间另有规定,每个担保人在设定担保时都明白自己面临的风险:在承担担保责任后,只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还,自己就会受到损失。这种风险就是担保人设定担保时最为正常的且可以预见到的风险,必须由自己承担。担保人希望避免这种风险,就应当在设定担保时进行特别约定。{15}第五,向其他担保人追偿,可操作性很差。向其他担保人追偿,首先面临的一个问题就是如何确定追偿的份额。在保证与担保物权并存的情况下确定份额是很难的。{16}
  肯定说认为,虽然从字面上看,《物权法》176条只是规定了承担责任的物上保证人或保证人可以向债务人追偿,但该法并没有否认其可以向其他保证人或物上保证人追偿。其具体理由有如下几点。第一,既然《物权法》已经贯彻了平等对待物上保证人与保证人的原理,这就意味着所有的担保人都应当承担一定的责任,如果否认担保人的追偿权,就明显违背了保证人与物上保证人平等的精神。{17}第二,在同一债权同时存在物的担保和人的担保且遵循平等主义的前提下,物的担保与保证逻辑上存在比例关系,即物上保证人与保证人对债务履行的担保责任存在比例关系。如果某一担保人承担的担保责任超出了自己的份额,只能向主债务人追偿,即便主债务人没有履行能力,也无法向其他担保人求偿,这显然是不公平的。{18}第三,担保人在提供担保的时候就应当意识到其有义务承担担保责任,即便是其他担保人向其追偿也是其本应承担的担保责任的体现,况且,承担了担保责任的担保人只是按份地追偿,因此对这些被追偿的担保人并无不公平的问题。{19}第四,《物权法》没有明确否认担保人的追偿权,而《担保法解释》第38条并未与《物权法》相抵触,故其依然有效,承认担保人的追偿权也并未违反《物权法》。{20}第五,如果否定担保人的追偿权,会产生一些不良后果。例如,债权人在保证人和物上保证人都有清偿能力的情况下,厚此薄彼,先行使物的担保或保证;再如,债权人与某一担保人恶意串通,损害其他的担保人的合法权益等。{21}
  (三)笔者的观点
  笔者赞同肯定说,即人保和物保并存时,只要各担保人之间并未就担保的份额做出约定,则承担了担保责任的物上保证人或保证人就有权向其他物上保证人或保证人追偿,要求他们承担应当分担的份额。具体理由除上述肯定说的学者己阐明的外,尚有以下很重要的两点需要详加说明。
  其一,在混合共同担保中,如果物上保证人和保证人没有就各自的担保份额做出约定,则物上保证人与保证人之间的关系是符合连带债务的成立要件的,完全可以将他们作为连带债务人而使之连带地负担保责任。连带债务是一种非常重要的多数人之债。在我国,只有《民法通则》对其做了非常简略的规定——仅有一个条文(87条),且该条并未对连带债务的成立要件做出详细的规定。{22}在大陆法系国家和地区的有关规定中,连带债务的成立要件基本上是大同小异。例如,《德国民法典》第421条规定数人以每个人均有义务实行全部给付的方式,负担一项给付,但债权人仅有权请求一次给付的(连带债务人),债权人可以任意向债务人中的任何一人,请求全部或一部给付。直至全部给付得到实行时止,全体债务人仍然负有义务。”我国台湾地区“民法”第272条规定数人负同一债务,明示对于各债务人各负全部给付之责任者,为连带债务。无前项之明示时,连带债务之成立,以法律有规定者为限。”由此可知,连带债务的成立要件主要有:{23}(1)多债务人向同一债务人负担债务,且这些债务人向债权人负担的是“同一给付”(eine Leistung);(2)每个债务人都负有义务实现全部的给付,而债权人只能有权获得一次给付;{24}(3)各个债务人的债务具有“同一层次性”(GleiChStufigkeit)或“同一位阶性”(Gleichrangigkeit),{25}就是说,各个债务人所负担的债务必须是同一层次的。{26}这意味着如果某一债务人负担的是从属性债务,则其与主债务人的债务无法形成连带债务,如保证人与主债务人之间就不是连带债务关系,而应由主债务人为债务最终负责。但是,数个保证人之间,因他们负担的保证债务是同一层次的,故可以形成连带债务。
  依据上述连带债务的成立要件,可以发现物上保证人与保证人之间的关系符合连带债务的成立要件,因此,即便当事人没有约定,法律或司法解释也完全可以将他们作为连带债务人,而承认各担保人之间的追偿权。首先,物上保证人与保证人都属于债务人,物上保证人为物的债务人,其债务仅以物的价值为限,而保证人是人的债务人。其次,物上保证人与保证人都不是债务的终局承担者,他们在承担担保责任后都有权向主债务人进行追偿,因此物上保证人与保证人所负担的担保责任(或担保债务)是同一层次的或处于同一位阶的债务。这一点很重要。如果物的担保是债务人提供的,则债务人的担保责任与保证人的担保责任就不是同一层次的,他们之间不会发生连带债务关系。再次,在混合共同担保中,如果物上保证人和保证人并未就各自的担保责任做出相应的约定,依据《物权法》176打遮阳伞就显得很娘条,债权人有权选择实现任何一种担保用以满足债权。这就意味着,实际上无论是物上保证人,还是保证人,至少都必须就债权人的全部债权负担保责任。最后,不管债权人实现的是物的担保还是保证,其都只能获得一次给付,不得重复受偿。
  有学者提出,之所以混合共同担保中各担保人不等于连带债务人,是因为各个担保人负有担保责任的法律行为不同(或者说非基+同一原因),却使其承担连带责任,除非法律设有明文,否则,在法理上并无当然结论。{27}笔者认为,该观点值得商榷。事实上,在连带债务中,各个债务人的债务究竟是基于何种原因发生的,对于是否成立连带债务不发生影响。例如,我国《侵权责任法》11条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。”显然在这种情形下,各个债务人是基于各自实施的侵权行为而承担损害赔偿之债的。再如

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