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【期刊名称】 《政治与法律》
论刑事程序对四要件犯罪构成体系的隐性修正与重整
【副标题】 以“犯罪认定一体化”与“相对化”为视角的解读
【作者】 王晓辉【作者单位】 中南财经政法大学刑事司法学院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 犯罪构成;刑事程序;罪刑法定;一体化思维
【文章编码】 1005-9512(2014)03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 109
【摘要】

传统观点认为,犯罪构成(体系)是认定犯罪的唯一标准。然而在理论归结与司法适用中,犯罪构成之外的规范性要素、刑事政策甚至是刑事程序都会对犯罪的实体认定产生制约、干扰甚或背离,这种犯罪认定的“一体化”及“相对化”隐性修正了传统犯罪构成体系的要素定位及逻辑架构。犯罪构成之程序向度尤应注意:在刑事立法中,诉讼制度的建构及程序规范的修改应与刑事实体法保持机能上的协调;在刑事司法中,“犯罪认定一体化”的程序边界应以罪刑法定的阈限规范之。一体化的犯罪认定体系应融入程序性要素以响应和体现定罪过程的开放性与实践性要求,可适当借鉴英美刑法犯罪认定双层次结构中的合理因素。

【全文】法宝引证码CLI.A.1186585    
  犯罪构成体系的建构和重整具有指引犯罪追诉进程、甄选诉讼模式等机能,刑事诉讼制度及其运行机制的创制和调整对犯罪构成体系及其要素构成也会形成隐性重构。这种隐性的修正甚至重构有无可遵行的准则,其与罪刑法定原则是否可以兼容并济,融合了刑事实体规范、程序运行机制、刑事政策考量的犯罪认定“一体化”该如何认识等等,都是值得研究的问题,本文试就此进行初步探讨。
  一、犯罪认定、犯罪确证及其关系
  “犯罪”作为刑事法学上的一个基本概念,在不同的分支学科中有不同涵义。刑法学上的“犯罪”,一般是指依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为。{1}至于刑事诉讼法学上的“犯罪”概念,有学者认为,刑事诉讼法学应否有自己特殊的犯罪定义,是值得研究的问题。{2}依据我国《刑事诉讼法》第12条之规定,犯罪是指被人民法院依法判决有罪的行为。英美刑法理论中,有学者认为,犯罪是一种能够继之以刑事诉讼并具有作为这些诉讼程序的必然结果中的一种不利结果的行为。{3}这并非严谨的能够清晰界定诉讼法意义上的犯罪内涵与外延的犯罪定义,其更多是从无罪推定维度强调由特定机关认定犯罪的程序进程,也就是在客观危害事实已然符合犯罪实然规范的前提下,在看得见的程序正义框架下的犯罪确证过程。
  定罪是指犯罪的认定。有学者认为,定罪是法律规定与案件事实的耦合过程,是对某一行为是否有罪的确认。定罪活动中的所谓确认,主要是指对某一行为与刑法所规定的犯罪构成之间进行相互一致的认定。{4}很明显,这个界定是从实体意义上来阐释定罪的。还有学者从广义与狭义两方面来论述定罪:广义上的定罪,包含实体法和程序法两个方面的意义,定罪不仅是指根据刑法对行为的性质作出判断,而且包括一系列调查、核实、认定事实以及定罪过程中运用刑事诉讼程序的各种活动;狭义上的定罪,只具有实体法上的意义,定罪就是那种在犯罪事实已经清楚的基础上,依法对某一行为是否构成犯罪作出确定的活动。{5}
  刑事实体认定之“犯罪”与刑事程序确证之“犯罪”之间的关系究竟如何厘定?后者在充足犯罪事实、证据及必要“确罪”诉讼条件时,可否仅基于刑事政策、行为人事后表现等犯罪构成之外的因素而修正甚或否决前述犯罪?如果答案为“是”,那么犯罪构成是“认定”犯罪的唯一标准的判断是否成了一句空话?如果答案为“否”,那又如何解释犯罪认定的“不纯正”(指认定犯罪时考虑犯罪构成之外因素的情形)现象呢?再进一步追问,如果对以上论述都给出命题为假的论断,那么到底该如何认识当前中国刑法语境下的定罪机制呢?因此,刑法学上的犯罪认定(主要由犯罪构成体系确定)与刑事诉讼法学上的犯罪确证(由诉讼结构、模式及程序制度确定)之间关系的探讨就显得非常有必要。
  在笔者看来,刑事诉讼的程序确证与实体犯罪的理论认定之基础关系仍然是保障关系,但犯罪之确证也有其独立的价值及意义。一方面,刑事程序具有弥补刑事实体法不足并“创制”刑事实体法的功能。{6}而且相对于实体法的诉讼法具有创制功能等观点早已被中外学者发现并加以论证。{7}由于刑事实体规范的模糊性、滞后性及个别规定的实质不正义性无法自我消解,此时,借助于程序制度的设计、程序规则的创制之立法,经由法官之能动司法(例如法律解释、法律发现、法律推理等),弥补其漏洞,明确其涵义,更新其内容,这样,既克服了刑事实体法律自身的局限性,又在一定程度上补充甚或重塑了相关实体规范。谷口安平教授也认为,实体法乃是从诉讼过程中孕生的,即使在现在,这种通过诉讼创造实体的过程仍然在继续之中,因此,诉讼法乃实体法发展之母体。{8}另一方面,刑事程序阻却或影响刑事实体法的实现,即刑事程序的确定力及其功能的自治在某些情况下会制约刑事实体法的实施及实现,此时,刑事程序尽管不能完全脱离刑事实体法的总括性规定,但有关刑事责任的具体条文不再被进一步适用。例如自诉案件中的起诉因素实际上成为了是否追诉犯罪的决断前提。目前,我国刑事法学界已经强烈地意识到程序优先、程序优越及程序法对于实体法的否定性。{9}
  考查现时犯罪构成(解决犯罪认定问题)与刑事诉讼(解决犯罪确证问题)之关系的学术文献可知,大多数论述仅关注犯罪构成与刑事诉讼之本体论研究。例如犯罪构成模式的程序法意义,犯罪构成与证明责任分配之间的关系,消极性构成要件的缺失对诉讼证明的不利方面等,而鲜有人深入挖掘程序因素对“犯罪认定相对化”的影响问题,即程序法固有的规范可能导致实体法规范发生变化,间接引致犯罪构成体系的重构或者与此相关的反向影响。关于犯罪构成体系在刑法与刑事诉讼法之宏观关系框架下的作用与功能定位,有学者认为,诉讼的超越性目的是以犯罪构成要件为指导形象的实体形成过程。{10}犯罪构成对刑事诉讼价值(裁判准确、程序公正、政府权力限制和程序效率)发挥着重要的保障作用。{11}另有学者认为,犯罪构成是指导刑事诉讼证明的概念框架。{12}检视以上论断可知,其论述的基本前提是:犯罪构成各要素是刑事诉讼的待证对象,犯罪构成的逻辑排列顺序(从客观到主观、从犯罪行为到行为人)引导诉讼的理性证明进程,犯罪构成的程序机能是查明犯罪事实。{13}然而很少有学者从反向考虑刑事程序对犯罪构成体系的渗透、互融抑或两者之间的紧张、冲突。特别是修正后的我国《刑事诉讼法》对原有的刑事程序规范及制度进行了重新界定,有些甚至是颠覆性的重构,例如对于逮捕条件中的“社会危险性”实体标准的细化、非法证据排除规则、刑事和解等制度的补充和完善等。遗憾的是,相关刑事诉讼制度理论范畴的构建对于刑事实体法相应具体犯罪构成的隐性修正及创制,没有引起学界应有的关注与反思。例如,我国《刑事诉讼法》第50条增设的“不得强迫自证其罪”原则,就会与刑事实体法的相关规范相冲突,这主要表现在以被告人的诚实说明义务为犯罪构成客观要件的刑法实体规范中(如巨额财产来源不明罪)。
  另外,我国《刑事诉讼法
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》第53条确立的“证据确实、充分”这一证明标准的第三项为综合全案证据,对所认定事实已“排除合理怀疑”。排除“合理”怀疑对于以主观罪过为构成要件的犯罪来说,对于何谓“合理”的解释也可能会“不合理”地扩张或限缩犯罪认定的范围。再有,我国《刑事诉讼法》第82条对于公民扭送的规定,其限定的四种情形中都没有实质犯罪构成要件的规定。例如第一种情形:正在实行“犯罪”或者在“犯罪”后即时被发觉的,此时对“犯罪”的性质及类型就没有做出明确界定。那么,该项对于自诉罪(不损害国家利益且被害人尚未起诉)是否适用?这种刑事程序规范实质上就有可能隐性修正自诉罪犯罪构成要件之一的“需事先提起诉讼的规定”。凡此种种,都清晰地表明,相关刑事诉讼制度及范畴的修改抑或创制,很有可能会不经意地改变刑事实体法的具体犯罪构成要素的实体内涵,甚或重整该犯罪构成体系。因此,在设定、修改相关规范时,应注意尽力调和、消解实体规范认定犯罪与刑事程序确证犯罪之间的紧张与冲突,以保证犯罪认定体系的协调、统一。
  二、是否存有“犯罪认定之刑事一体化”
  一般认为,犯罪构成是指我国刑法所规定的,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切主观、客观要件的有机统一的整体。{14}它是认定犯罪的具体规格和标准,是实践中认定犯罪所依据的理论基础和法律模式,它是唯一的也是最终的标准。{15}犯罪构成理论具有本质性、应然性和理论性,具有如下功能:指导立法、作为法律解释的依据来指导司法,作为立法定罪的一种标准;犯罪构成的法律表现具有法定性、类型性和形式性,其功能在于认定犯罪。{16}
  刑事一体化理论的萌芽与生成最初是围绕刑法与刑法运行、刑法规范与刑法结构、刑事实体法与刑事政策、犯罪规范认定与刑罚功能实现、刑法机制(即刑法的结构产生功能的方式和过程)的双向制约即“犯罪—刑罚—行刑”效果等法学命题展开的,后来,刑事实体法与刑事程序法的融合理念又汇入“一体化”的论述中,由此就会牵涉到刑法规范学、犯罪学、行刑学、刑事诉讼法学等诸多领域的刑法知识。储槐植教授认为,刑事一体化包括观念的刑事一体化与方法的刑事一体化,刑事一体化作为观念,其旨在论述建造一种结构合理和机制顺畅(即刑法和刑法运作内外协调)的实践刑法形态;刑事一体化作为刑法学研究方法,重在“化”字,即深度融合。{17}
  然而,在我国刑事法学研究与司法实务中是否存有乃至是否承认“犯罪认定的刑事一体化”现象呢?关于“犯罪构成是认定犯罪唯一标准”的论断,刑法理论及刑事司法的回应是:犯罪构成体系正经历着与四要件体系等同到集成诸多变量因素(在四要件体系之外加上刑法但书规定、正当防卫或紧急避险、刑法解释的刑事政策化、程序制度设计等)的犯罪认定体系的扩张与膨胀。可以说,犯罪认定与犯罪确证过程实际上共同决定着犯罪是否成立(其间还杂糅着刑事政策、诉讼制度的政治、功利主义考量),即对犯罪的认定已呈现出鲜明的“刑事一体化”特点。尤其是刑事诉讼制度建构及设计对犯罪构成体系的隐性修正机制,更应重点加以关注。其主要表现在以下方面。其一,修正刑事规范之犯罪构成要素,即藉由相关诉讼制度、规则隐性地创设或删减犯罪构成中的特定实体要件,进而引致刑事规范之犯罪认定体系的改变。例如,对于符合特定构成要件的事实、行为人主观心态的推定,某种意义上可以说弱化甚或修正了该罪客观构成要件的要素。推定本质上改变了实体法的构成要件,其根本特征是通过一定的方法降低刑事证明的难度。{18}其以客观真实的不可回复性为逻辑前提,通过基础事实推定目标事实的有或无,以此在某种程度上修正犯罪之构成要素。再如,对于举证责任的不当分配也会对犯罪构成要素形成隐性修正,在此过程中证明难度的大小、待证事实形态的复杂程度都可能因不可能证否或证实而间接改变对犯罪的最终认定。其二,基于刑事政策考量,经由诉讼制度创制,阻止犯罪认定进入实体审查阶段,进而整体否定犯罪的实体成立。例如通过刑事和解制度、酌定不起诉制度、认罪程序等对犯罪构成定罪模式进行整体性肢解乃至颠覆,进而将符合构成要件的行为阻遏在刑事追诉进程之外。其三,由于特定犯罪主客观要件刑事证据之证明通道被阻塞、难以证明,进而否定对犯罪成立之认定。例如,证据的收集程序违法,该证据的有效性就不能被承认,该证据将在法庭上被排除。其结果是,因在裁判上不存在证明犯罪的证据,犯罪嫌疑人可能被判无罪。{19}还有逮捕条件的细化引致的犯罪构成客观方面待证对象范围的重新调整,诉讼证明责任的分配,待证对象的增删、剔选引发的对犯罪主观罪过的间接证明等。其四,刑事实体法规定的法定阻却犯罪事由具有类似于程序法的性质,从而使相关涉罪行为免于刑事审查。例如,在逃税罪中,行为人经税务机关依法下达追缴通知后,补交应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任。
  考查中国刑法之犯罪认定理论及制度,四要件的犯罪构成体系作为犯罪认定的决定性准则已经面临崩塌的危险。从法理角度观之,糅合刑事政策功利考量的刑法解释已经削弱、侵蚀乃至掏空或更换了犯罪构成的基本概念及涵摄范围。例如司法机关将“网络空间”解释为“公共场所”进而扩张寻衅滋事罪的涵摄范围,过度的“刑法刑事政策化”扩大解释而引致的“口袋罪”的入罪范围的不合理扩充等。刑事程序法的相关制度及规则创设,从某种意义上也隐性修正了特定犯罪构成的定罪结构及构成要素。例如特定犯罪诉讼证明责任的分配对该罪构成要素的制约,刑事证据对行为人主观罪过证明的难度有可能影响刑事立法对特定犯罪构成要素的证明对象的规定。从实务角度视之,对于犯罪的认定早已溢出了犯罪构成的阈限及框架,刑事政治考量、民意变量及至诉讼的便宜因素都可能影响对犯罪的最终认定及确证。例如许霆案、李昌奎案等争议案件所引发的学界对于民意与司法的关系、刑事政策与犯罪论体系的关系、死缓适用标准、以刑制罪、盗窃罪的“秘密窃取”等对犯罪认定具有实质意义的相关问题的论争与论证。一言以蔽之,现今的犯罪认定体系已不仅是犯罪构成理论所能涵括的了,其不仅受犯罪构成体系、犯罪概念、但书规定、法定阻却事由等理论刑法学、规范刑法学相关变量的影响与制约,而且,与其学术功能及体系定位迥然不同的程序因素也对犯罪认定体系发挥着实质性作用。
  刑法通过刑事诉讼法被相对化,程序法固有的规范有时会导致实体法规范发生变化。{20}在实际的刑事诉讼过程中,刑法和刑事诉讼法的区分并不是径渭分明的,而是经常被交叉适用,甚至刑法上的一些规范还经常直接包含在刑事诉讼之中。{21}陈瑞华教授就认为,刑事诉讼法尽管属于程序法,但往往包含着一系列的实体构成规则。{22}程序法与实体法的关系是多年来法学界反复讨论的问题,它经历了从实体为主、程序为辅,到实体与程序并重,再到程序优于实体、程序创制实体的几个认识阶段。{23}从学说史的角度考察,犯罪构成理论的缘起与嬗变的历史实际上就是刑法与刑事诉讼法交错演进、协力推进犯罪认定体系走向完善、成熟的学术流变史。这些法律发现与刑事法治实践的现实揭示了一个基本问题,就是刑法与刑事诉讼之间的融通与渗透已经深切地改变了刑事定罪的一些基本观点与实务做法,反映到犯罪构成体系就是犯罪认定体系的“一体化”。我国平面四要件犯罪构成体系静态类型性有余,而动态开放性不足,透过“一体化”的视角来研究犯罪认定体系,不但可以更深刻地揭示犯罪构成定罪机能的动态过程与实践品格,而且可以恢复诉讼机制在认定犯罪时的本有权源。有意忽视或者选择性祛除程序因素在犯罪构成体系中的应有作用与实践意义,不仅与当前刑事法治实践的现状相矛盾,而且遮断了建构科学犯罪构成体系的宽广学术视野,抹杀循此探究学科整合路径的学术努力。但是,现时犯罪认定的“一体化”理论仅仅是做到了刑事学科层面上的组合、统合,而距刑法知识的真正契合、融合还相差甚远。
  三、“犯罪认定一体化”之程序向度与罪刑法定原则
  犯罪论体系作为刑法学者对犯罪认定模型的自觉建构,其学术功能主要在于在刑法规范与危害事实之间搭建逻辑过渡的推理桥梁,即将其作为中介性的分析工具,在事实与规范之间建立功能联系的纽带。由此,决定了犯罪论体系的建构、演进不能脱离刑法规范学(其载体为刑法典)的影响与制约。然而,犯罪论体系既然是对实然事实的规范化、类型化塑造,其渊源就不能仅囿于刑法典的规范化表达(只不过是以刑法典为基本蓝本),在犯罪论体系理论模型的构建、逻辑结构的布排、具体构成要素的选择、构成要件特定涵义的释明等方面,其更含有超实定法的内容。此时,犯罪论体系的机能。不仅是作为法学分析工具在起中介作用,而且其还呈现出超出最初理论建构初衷的“理论反噬”趋向,这具体表现在增设新型犯罪时,立法者会依据应然的犯罪构成“前见”设定犯罪构成要件。于是,犯罪论体系中超法典内容的存在使得犯罪认定过程成为了对诸要素综合判定的结果,而一国刑法典对犯罪的规制方式及内容设定,在很大程度上便决定了该国学者对犯罪论体系该如何构造。犯罪论体系所搭建的具体分析路径及语言表述,必须同刑法典的宏观结构及法定术语尽量相符,否则其中介作用就难以实现甚至不能实现。{24}可以说,犯罪论体系的基本内核与主体构成是刑法规范(即罪刑法定),犯罪认定的“一体化”有其正当性的理论基础。
  在探讨影响犯罪认定的诸多论述中,非程序的理论成果已然很多,不再赘述,下面笔者仅以刑事和解制度为例对犯罪认定体系之程序向度与罪刑法定原则的关系进行剖析。
  依据我国《刑事诉讼法》第

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