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【期刊名称】 《河南社会科学》
试论构建科学的诉讼构造模型
【作者】 王鸿翼【作者单位】 最高人民检察院
【分类】 司法制度【中文关键词】 诉讼构造;模型;法律监督;权力配置
【文章编码】 1007-905X(2013)08-0001-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 8
【页码】 1
【摘要】

自然科学为认识客观事物提供了方法和手段。法学问题也可以有这样的认识方法,那就是建立诉讼构造模型。时空观是马克思主义认识论的基本方法之一,即把研究对象置于一定的空间,以时间为轴线进行动态研究。我们从资料、书本里所见的一些诉讼构造模型,仅限于平面表达,局限于直观的三要素,应当属于图形,而非模型。这样的方法是初级的,有时会导致认识上的偏颇,得出错误结论。建立诉讼构造模型,就是把各诉讼主体抽象为要素,依其相互关联的点、线、面、体形成模型,从而在一定的法律制度原理和程序价值理念的指导下,按照诉讼规律,更直观地正确认识各要素的定位、属性及相互作用,科学确认各要素相互之间的法律关系并对各要素予以合理配置、进行程序设计的方法。

【全文】法宝引证码CLI.A.1270569    
  
  人们对于客观事物的认识理解有个过程,对检察制度的理解也不例外。据一般的理解,检察权的权能包括批捕公诉权、自行侦查权、诉讼监督权三个部分,其中后两者是具有我国特色的权力配置,也就易招致认识上的歧见。检察机关恢复重建以来,就迎接了几次检察机关是否应当拥有自行侦查权的大讨论,对于诉讼监督权的质疑也是接连不断,尤其是反对和否定民事诉讼检察监督的声音,一度异常热烈。时而有人提出,检察机关对职务犯罪既侦查又起诉,权力太大,应当把侦查权从检察机关剥离出来;时而有人主张,检察机关就是社会公共利益的代表,应当开展公益诉讼,而关于法定的属于监督性质的抗诉、调查权等问题却引不起人们的兴趣;还有观点认为,要实行检警一体化,由检察机关引导或指挥侦查活动,如此等等。可见,对于检察机关的认识,感性化色彩还十分浓厚。
  每逢遇有司法体制调整和司法权力的配置问题时,都会有观点对检察机关的权能提出质疑。每当讨论检察院自身改革或司法体制改革时,总会有一些看来热闹却偏离检察机关法律监督属性的主
  张出现。就诉讼监督而言,检察机关在三类诉讼监督方面,刑事诉讼监督已经贯穿了刑事诉讼全过程,民事诉讼监督举步维艰,行政诉讼监督则刚刚起步。然而,真正从国情和宪法框架出发,从诉讼活动的实际出发,科学地配置检察权,却非易事。以刑事诉讼为例,公安机关侦查,人民法院审判,概念清楚,工作界限也清楚。检察院的“监督”二字却既可以给人以足够的想象空间,也可以缩小到极狭义的理解。加之检察基础理论的薄弱,出现这些问题,也就不足为怪。
  自然科学为认识客观事物提供了方法和手段,拿出地图、沙盘、户型图,能便捷地解决判断方向、地形和选购房子的问题。法学问题也可以有这样的认识方法,那就是建立诉讼构造模型。时空观是马克思主义认识论的基本方法之一,即把研究对象置于一定的空间,以时间为轴线进行动态研究。我们从资料、书本里所见的一些诉讼构造模型,仅限于平面表达,局限于直观的三要素,应当属于图形,而非模型。这样的方法是初级的,有时会导致认识上的偏颇,得出错误结论。
  笔者认为,建立诉讼构造模型,就是把各诉讼主体抽象为要素,依其相互关联的点、线、面、体形成模型,从而在一定的法律制度原理和程序价值理念的指导下,按照诉讼规律,更直观地正确认识各要素的定位、属性及相互作用,科学确认各要素相互之间的法律关系并对各要素予以合理配置、进行程序设计的方法。
  上一段表述实为两句话,本文仅围绕前一句话谈些建立诉讼构造模型的设想,从而提出一种研究方法,提供这一工具的雏形,初步试谈一下而已。很不成熟,希望得到大家的指正。
  一、从民事诉讼的检察官出庭谈起——问题的提出
  关于诉讼构造问题的思考,由两个问题引发。一是检察官出席再审法庭,应当坐在哪里。关于这个问题,实践中曾经有过争论。但是,笔者觉得在再审法庭上,检察官坐在哪里都不合适,虽然现行法律规定了检察机关应当派员出席再审法庭,但是这一规定本身并不符合检察机关的法律监督属性及其在民事诉讼活动中的任务,在尚未研究弄清检察官在再审法庭中的法律地位和任务的情况下,出庭显得盲目和尴尬。
  民事抗诉制度设计不能照搬刑事抗诉的做法。民事抗诉的法律实质是:审判机关享有维持原判的权力,同时,也负有开庭再审的义务。对检察机关的职责来说,依法强制性地启动再审程序即是法律结果,法律没有赋予也不应当赋予所谓的“对庭审活动的监督”,更不应当设定检察机关承担所谓举证和质证的义务。这个问题说来话长,另谈。
  确认在再审法庭上的检察官席位,就要明确检察权在民事诉讼活动中与其他相关要素的法律关系。认定诉讼法律关系的前提是对于诉讼要素的准确定位。检察机关在民事诉讼法律关系中,它的位置究竟应当在哪里?未解决公权力定位问题,就谈不上解决与其他诉讼要素的相互法律关系问题。思考再三,得出结论:民事诉讼中甲乙双方抗辩、审判权居中裁判的所谓民事诉讼三角形构造,无法表现检察权与各诉讼要素之间的关系。原因很简单,数学定律表明:一般地,一个平面上不能表现四个以上非同质的要素。
  笔者在从事检察工作之前,曾经学过水利工程设计,也实际设计过水库、渠道等水利工程建筑物,这属于工科,也曾学过数学,属于理科。工科的基本思维方式,就是把客观现实转变为图纸和模型,来认识客观世界,继而,再把图纸和模型转化为现实,来改变客观世界。理科的思维方式是化繁为简,高度抽象,从繁复的客观现象当中,把一些复杂的现象抽象为具体的若干要素来进行研究,把客观世界中的变量、常量之间的关系表现为函数关系,把客观事物的相关关系表现为图形关系,亦即采用数和形的方法来认识客观事物。这就使笔者养成了一种习惯,在分析问题、解决问题的时候,把事物分解或归纳成为若干要素,以至于建立相应的模型,加以分析。这种方法我也用在研究法律制度上,虽然不一定正确,但却想与大家共同分享。这是诉讼构造问题的由头之一。
  二是实践必须靠理论来支撑。笔者曾经多次说过:大家平时挂在嘴上的所谓“民事行政检察理论”究竟有没有?如果有的话,是什么?在哪里?结论是:民事行政检察理论正在形成之中。我们要遵循和依据宪法、基本法层面的原理和诉讼规律,努力在理论、实践的循环往复认识基础之上,去创建这一理论。民事检察制度要巩固完善,出路也在于开展实践基础上的理论建设。
  开展民事检察必须学习、研究民事诉讼理论,并且要与检察理论密切结合,只有这样才能形成民事检察理论。笔者看到有不少的研究民事检察问题的著作,一个很大的缺陷,就是没有从民事诉讼法学的基本理论角度来研究民事检察,仅仅停留在对检察机关属性的认识上,停留在以宪法精神为依据的思想指导之下进行研究和论述。这样的研究结论乍一看似乎有理有据,但属于自说自理,不顾民事诉讼基本规律的观点不仅缺乏说服力,甚至有时会导致错误。
  民事诉讼法学的基本理论,大约有这么几部分:一是民事诉讼价值论,二是民事诉讼目的论,三是民事诉权论,四是民事诉讼标的论,五是民事诉讼法律关系论,六是既判力理论,等等。理论体系的构成有不同的划分,笔者比较赞成以这六部分为主所组成的民事诉讼法学基本理论的体系。这些基本理论应当是开展民事行政检察必须学习掌握和遵循的。比如说,民事诉讼价值论是研究民事诉讼程序价值的基本理论,关系到诉讼制度的指导思想和出发点,如果不解决检察权介入民事诉讼的程序价值问题,就不能回答检察权为什么要介入民事诉讼。
  笔者刚到民行厅的时候,问同事:我们开展工作的指导思想是什么?回应说:“敢抗、会抗、抗准。”听了以后,我觉得这不能算是工作指导思想,体现不了检察权介入民事诉讼后的程序价值,充其量是一个办案标准或者是办案要求,准确地说,仅仅是对办理抗诉案件的要求。当时,正面临着2001年底的全国检察系统机构改革,再不抓一抓,这支队伍在基层就很难维持,急切需要召开第一次全国民行工作会议,明确发展方向。尤其是再不解决检察权介入民事诉讼以后的程序价值问题,不提出一个符合法理和诉讼规律的指导思想,就难以使学术界和实务界认同,也就不能解决检察权为什么要介入、凭什么要介入民事诉讼程序的根本问题。当时在要求三个月内也就是抢在8月份以前开会的前提下,经过与大家紧张地研讨和思考提出了“维护司法公正、维护司法权威”这么一个观点。
  “维护司法公正、维护司法权威”不是一句简单的政治口号,这是宪法框架下关于国家权力配置价值体现的表述,是审判机关、检察机关相互关系的阐述,是诉讼规律的体现,是民事行政检察工作的价值追求及其所在。具体的笔者多次讲过,不再赘述。
  提出了维护司法公正、维护司法权威这么一个指导思想之后,就得到了实务界和学术界的普遍认可。最高人民法院有了强烈的反响和回应。以这一段历史为例来说明,只有从以民事诉讼法学的基本理论入手,才能指导民行检察工作的正常开展。但是,仅仅解决了一个程序价值方面的问题还远远不够,还必须运用检察学的基本理论,使之与民事、行政诉讼理论全面地、系统地融合,创新原有的诉讼理论,创建我们自己的民事检察、行政检察理论,这才能解决民行检察工作之所需。
  通过对如何奠定民事检察基本理论,如何撬开既有的民事诉讼法学理论体系,来建立检察权介入民事诉讼之后的新的理论的思考,又发现了一个问题:现有的全部民事诉讼法学基本理论是一个根本不存在检察权的理论体系。从研究问题的角度看,没有了检察权的介入,大家都省事。检察权一旦介入,诉权论、诉讼目的论、诉讼标的论、既判力理论等一系列基本理论,都必须变化调整乃至于重构。
  要想在现有完备的、众所熟悉且认可的庞大理论体系中,把检察权塞进去,首先就要解决切入点的问题——从何入手呢?结合检察官出庭所坐席位问题的思考,笔者发现,民事诉讼法律关系论应该是最基本的切入点。但是,传统的民事诉讼关系论,根本不存在法律监督关系,法律关系是建立在诉讼构造基础上的各诉讼要素之间的关系。于是,诉讼构造问题凸现,成为一个实在的、本源的、初始的问题。
  由此思路渐渐厘清,应当先从诉讼构造入手,研究检察权的介入导致诉讼构造发生何种变化,进而使得原有民事诉讼法律关系发生改变,由此引发其他相关基本理论的改变。来自北大法宝
  二、检察权的介入必然引发传统民事诉讼构造理论的变化
  我国理论界视野下的诉讼构造又被称为诉讼结构、诉讼模式、诉讼形式等。江伟、张伟平、江平、章武生等著名教授都有不同的定义。综合起来有几个关键词:诉讼主体及其他要素、基本法律关系、职权行为、诉权行为、权限配置,等等。笔者理解,这些论述虽然强调的重点各异,但基本精神相似,基本上是指:在一定的诉讼目的下,配置诉讼权限,由此形成审判机关与当事人之间的诉讼地位及其相互关系。
  在这些认识的引领下,民事诉讼的基本法律关系是法院和当事人的关系;价值理念是认识、把握国家权力和当事人权利、义务的关系,这里的国家权力仅特指审判权;诉讼构造的基本分类是职权主义和当事人主义之间的轻重与取舍……从而,审判权与诉权的关系就成为全部民事诉讼理论的一条主线。
  王锡三教授称诉权与审判权之间的关系为“民事诉讼的纲”,说它贯穿了理论全部,从而,纲举目张。
  笔者更共鸣于刘荣军教授关于诉讼构造(诉讼模式)的观点,大意是:“民事诉讼模式是指支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。”这可能是因理工科出身偏好的缘故。
  现在,检察监督制度已经成为民事诉讼制度的基本原则之一,作为公权力的检察权已经成为民事诉讼的基本要素,对于根本没有检察权存在的民事诉讼理论体系来说,面对写进了基本法的检察权,就存在不可回避的选择:是因为检察权的介入不符合当下民事诉讼法律理论,无视这一事实,排斥乃至于反对检察权的介入;还是依据宪法精神和我国国家司法体制特点和国情而去积极探索研究这一特点,努力改写、完善我国的民事诉讼理论呢?前者,如同埋头沙土的鸵鸟,此路不通。后者,恰似湖塘里的水牛,泥泞难进。
  在前面说到刘荣军教授关于诉讼模式的论述基础上,笔者有几点体会:
  第一,当下,检察权作为公权力介入民事诉讼,诉讼构造由双方当事人与审判权三要素的结构,增至四要素。一条基本的定律:三点决定一个平面,空间中的任意三点必在一个平面上。这就使笔者对大家纷纷讨论和赞美的诉讼三角形产生了疑问——对于多因素之间的关系,平面图形已不能准确地反映客观事实,传统的“两造一审”不是全部事物,只是事物的一个组成部分而已。
  第二,原有的民事诉讼法律关系概念,实际上既包括了法院与当事人之间的民事审判法律关系,也包括了当事人之间的民事争讼法律关系。当下,又增加了民事诉讼检察监督法律关系。四个要素相互交织,三种法律关系共存,这就构成了一个立体模型。在平面图形不能反映上述要素以及法律关系相互之间联系的情况下,研究法律问题使用立体模型看来似乎有些另类,但显然要比平面图形科学。
  第三,诉讼构造称之为诉讼结构尚可,但与诉讼模式、诉讼形式的表述还是应当有所区别的。感觉目前论述的职权主义和当事人主义的诉讼构造或称之为诉讼模式的这种两分法的分类,基本上均指的是法院审理案件主观价值取向偏重不同的审判模式,与诉讼模式虽有关联,但也有区别。也正是在这一基础上,笔者更赞成一些学者提出的“协同主义”和“和谐主义”审判模式。笔者理解,相对于审判权来说,职权主义就是主动,当事人主义就是被动,协同主义、和谐主义就是互动。笔者不是专门做学问的,没有更多的研究,个人理解仅作为大家参考。
  第四,诉权与审判权之间的关系是民事诉讼之纲。一切民事诉讼制度的设计,无不围绕保护诉权的正当行使和防止审判权的恣意和失范来进行。这存在程序设计的难点:
  难点之一,当事人的诉讼权利只有得到公权力的确认,才能得以实现。我们的诉讼程序设计,必须作如下假定:总体上,人民法院行使国家审判权是公正无误的,这毋庸置疑。在某一程序、某一案件中则必须假定这一审判权是可能有误的。如是,在有误的公权力之下,则不能保证作为权利存在的诉权的实现。而关于当事人的诉讼权利究竟是私权利还是公权利的问题,笔者认为,在国家法定诉讼程序中表现为当事人私权利的诉讼权利,其属性应当视为公权利,而非私权利。这谈来话长,也影响主题,从略。
  难点之二,现实中,审判权偏向于某一方诉权、竞合于某一诉权,乃至于三权竞合虚假诉讼导致调解结案的现象竟然存在。传统的思维方式纠结于审判权与诉权之间的权利义务配置,已经难以防止和纠正这一事实。试图仅仅通过对诉权与审判权之间的权利义务的调整来达到预期目标,显然还有间隙和空白。
  第五,我国民事诉讼领域引入监督职能的公权力,使审判权与检察权构成一对矛盾。其中,人民法院在民事审判活动中发挥主导和指挥作用,人民检察院在民事审判活动中发挥法律监督作用,两者相辅相成,达到更好地保障且监督审判权和诉权正当行使的预期目的。
  对于当事人而言,审判权的救济是一种当即的、直接的救济,检察权的救济仅是可期的、间接的救济。两者的性质、出发点以及法律效果都有本质差异。那种把检察监督的作用仅限于是对当事人权利救济的看法是片面有误的。
  迄今,大家普遍认为等腰(等边)三角形是民事诉讼构造模型。可以看到一些高度赞美民事诉讼三角形的形态美、内涵美的文章,大都是从理论上、形态上、理想化的基础上而言的。
  相对而言,我国民事诉讼构造是由审判权、检察权一组公权力,会同甲诉权、乙诉权一组公权利,共同组成诉讼构造所自然形成的、呈现在人们面前的三棱锥体状的立体图形,不仅具有外在的美,还具有内在的力。相对于传统的平面等腰或等边三角形而言,显具科学性、合理性,如果在今后加以精心设计、努力实践、不断完善,必将有利于民事诉讼法学的理论研究。
  当然,这有待于我们与理论界的共同不懈努力。在与国内外特别是韩国、日本有关学者交流的过程中,他们对此显露出很大的兴趣,这并不奇怪,这是国家根本法律制度的不同使然。同时,我们也看到:检察权的介入恰恰是民事诉讼法律制度的本土化色彩所在。看到了这一点,我们不仅要努力开展工作,更要认识到从事这项工作对于推进国家法治建设、完备法律体系、促进法学理论建设的重大意义。
  三、传统民事诉讼构造理论的理想化及其不足
  笔者曾经搜集过一些资料,发现研究民事诉讼构造的观点基本上是以日本为代表,他们研究的比较早,比较多,主流观点就是“……完美的、符合美学审美价值观的诉讼三角形结构(有的是等腰三角形,有的强调应当是三内角为60度的正等边三角形),这种外在的形式美,蕴含着内在的合理性,把民事诉讼当中原告、被告、审判三方在民事诉讼过程当中的组合方式和相互关系揭示得清清楚楚,反映了国家权力和个人权利之间的关系,决定了民事诉讼的基本运行态势,使人们对民事诉讼的概貌有一个清晰的认识”,如此等等。可以说,从各方面加以诠释,赞美有加。
  民事诉讼这三方组合确要达到等腰或是等边三角形的话,需要一系列前提条件,比如:双方举证责任分配恰当,双方举证能力均衡,法官居中裁判,不受任何外力、内力影响,等等。这样,才能实现正三角形的诉讼状态。但实践当中往往不会如此理想。图1是理想化的诉讼结果。
  (图略)
  图1 理想化诉讼过程
  在这个等边(等腰)三角形当中,如果以线段α1α2来表示原告、被告双方纠纷的话,在诉讼的理想初始阶段,法官的内心是没有任何成见的,表示为由B点作一条垂线,即BS,表明审判权不会对原告、被告任何一方作任何的倾斜,或先入为主的判断。由于是等腰三角形,S点必然在α1α2线段的中点,这是初始的假设。所以,以虚线来表示。
  在诉讼过程当中,随着双方的举证质证,法官相应进行分析判断,内心开始进行摇摆,用一条虚线BT来表示。最终,当诉讼终结的时候,BT就由不确定状态变为确定状态,就是说在庭审的过程当中,证据的作用力对法官形成的内心确信定格在α1α2线段之上,得出的诉讼结果,即线段BG。这点最终落到何处,就决定于双方的或胜诉,或败诉。这是一个动态的判断过程、动态的理想状态。
  在现实中,且不说存在着法官未尽职责、徇情枉法或者由于种种原因不能坚守中立的立场问题,也忽略法官的经验判断能力,通过实际案例不难发现,三角形的顶点往往在诉讼的初始阶段就已经发生了偏移。
  (图略)
  图2 法官立场偏移
  我们看图2。作为审判权代表的B点,沿着水平线在偏移,法官立场的偏移,造成了内心判断的偏差,这就使一方当事人合法权益受到侵害。这个时候,原本理想的三角形诉讼结构,由于代表审判权的B点的横向位移,已经不能实现。司法的公正就难以保障,从所办的案件当中,也看到另一种情况。那就如同图3。
  (图略)
  图3 审判权与某一诉讼的竞合
  当审判权和一方当事人具有某种默契、沟通,形成竞合的时候,诉讼三角形就变成了一个线段,假设B点和α1重合后,理想的诉讼三角形就不复存在。土豪我们做朋友好不好
  还有一种情形,实践当中,往往会出现一些所谓虚假诉讼,如图4。
  (图略)
  图4 诉权的竞合即为虚假诉讼
  α1和α2两点竞合,这个时候,法官的判断只能是形成一个线段,由B点到α1的线段,理想、完美的诉讼三角形也就变为当事人预期的线段。实践中,三点竞合,使三角形成为一点的案例也有

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