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【期刊名称】 《比较法研究》
从多边投资协议草案看国际投资多边法制的走向
【英文标题】 On the Tendency of Multi—Legal Systems of International Investment
【作者】 刘笋【作者单位】 中南财经政法大学法学院
【分类】 国际投资法【期刊年份】 2003年
【期号】 2【页码】 26
【全文】法宝引证码CLI.A.127993    
  引言
  美国研究国际投资法的著名学者范德菲尔德认为,目前是自加世纪70年代讨论国际经济新秩序以来,国际投资法的黄金发展时间。其观点基于以下三个事实:目前已有1000多个双边投资条约,大部分是在过去几年的时间内缔结的,这些双边投资条约涵盖了全球所有地区的160多个国家;一系列区域性或部门性国际投资条约纷纷签订,诸如北美自由贸易协定(以下简称NAFFA)、欧洲能源宪章等都是在90年代达成;在不久的将来可能会出台第一个综合性、全球性多边投资条约,该综合性条约从1995年开始由经济合作与发展组织(以下简称OECD)成员国谈判草拟,[1]到1998年4月已出台了三个谈判文本。事实上,国际投资法近年来的迅猛发展不仅仅表现在范德菲尔德指出的上述三个方面,从20世纪80年代中期,尤其是90年代以来,许多国家都对它们的外资法作出了重大改革,都朝着放松管制、减少障碍、加强对投资者的保护、提高政策法规透明度的方向大步迈进着。具有里程碑意义的乌拉圭回合多边贸易谈判更是首次将国际投资问题纳入多边贸易体制的调整范畴,各WTO成员方缔结了一系列直接或间接关涉国际投资多边纪律的协议,标志着国际投资法在多边国际法制方面的重大进展。
  在一个拥有如此庞杂的双边投资条约体系、渐近现代化和趋同化的外资法体系以及日益增多的区域性投资条约的世界里,有必要再谈判商签一个多边投资条约吗?OECD谈判草拟的多边投资协议究竟出于何种动机和目的?多边投资协议是否反映着国际投资法的未来发展方向?一个成功的多边投资协议究竟应当具备什么条件?这些问题都是自OECD成员国谈判草拟多边投资协议以来全球国际投资法学者研究讨论的热点问题。本文试图通过分析OECD启动多边投资协议谈判的原因、多边投资协议草案的内容特色以及谈判过程中反映出的分歧和冲突,揭示出未来国际投资多边法制发展的某些规律和趋势。
  笔者认为,在21世纪,国际投资和国际贸易仍将是带动全球经济发展的两个巨轮,全球经济一体化和区域经济一体化对国际投资自由化的要求必将越来越高,而国际投资自由化必须有健全的法律保障。未来国际投资的法律保障不能仅依靠各国的外资法和双边投资条约,也不能仅依仗区域性投资条约提供的小范围的投资自由化,加强国际投资的全球性多边立法是必然趋势,问题的关键在于我们需要什么样的全球性多边投资条约。
  OECD谈判和拟订多边投资协议草案,正是创建第一个全球性、综合性多边投资条约的尝试。虽然谈判遇到了许多问题和挫折,并于1998年开始处于暂时搁浅状态,但是,通过几年的谈判,OECD成员国之间在关涉国际投资的不少重要问题上都达成了一致意见,草案的规则几乎都是站在发达国家的立场上,以维护投资者利益为宗旨,形成对资本输入国(发展中国家多数情况下为资本输入国)外资管辖权的进一步限制,对发展中国家不利。因此,发展中国家应深入研究多边投资协议草案的规则,及时表达自己的观点和立场,努力寻求更为合适的场所进行多边投资协议谈判,争取在未来国际投资多边立法的过程之中就充分发言、避免事后对高标准严要求的国际规则的被动接受或因消极拒绝而被排斥在多边投资协议体系之外。
  一、为什么要建立一个多边投资条约——多边投资协议谈判的由来
  二战后,国际社会为国际投资的国际法制作出了不懈的努力。双边国际投资法制成果丰硕、区域性多边投资法制不断加强,但全球性国际投资立法却收获甚微。真正称得上全球性国际投资条约的,只有《解决国家和他国国民间投资争议的公约》、《多边投资担保机构公约》、《服务贸易总协议》(GATS)、《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs协议)、《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)等寥寥几个,而且,上述条约中没有一个是全面规范投资待遇、投资保护、投资争议解决等所有有关国际投资的重要问题的综合性条约,这无疑是国际投资法律保障体系的一个欠缺,也是与国际投资进一步全球化、自由化的要求不相符的。
  调整国际投资的普遍性实体法律规范之所以难以确立,主要基于以下三个方面的原因:其一,各国对于什么是管理国际直接投资的最佳方法一直存在着严重分歧;其二,依据习惯国际法,国家有管理外资的排他性权利,一个约束国家外资管辖权的国际条约的产生需要艰苦谈判和尊重各国自愿的原则;其三,南北经济差距的存在和不断扩大,使得两类国家对于普遍性国际投资条约的价值取向、实施条件、规则的制订机构和场所、对外资管辖权进行约束的范围和程度等基本问题认识不一。
  然而,近年来国际投资及其立法的某些变化,使得许多西方学者认为,建立普遍性国际投资实体规则的条件已经渐趋成熟:(1)发展中国家的外资立法和政策在近年来有了一些重大的新发展,对外资的管理都不同程度地从限制到逐步开放。[2]从减少和放松外资准入限制到放弃外资股权强制性减少的要求,从简化和逐步废除审批要求到放宽资本和利润的汇出限制,从认可投资争议解决方式的多样化到推行国民待遇,种种迹象表明,发展中国家外资法在朝着自由化方向趋同,[3]这无疑为普遍性国际投资规则的产生奠定了一定的国内法基础。(2)众多区域性国际投资条约近年来不断涌现,不少条约确立了很高标准的投资保护、投资准入和争端解决规则。这些条约的出现,为在未来的普遍性国际投资条约中纳入高标准投资规则创造了先例和积累了经验。(3)双边投资条约近年来数目激增,不但对条约加入国的国内法产生了较大影响,对于区域性投资规则的形成也起到了积极的推动作用。有西方学者甚至认为,双边投资条约在形成有关国际投资的习惯国际法规则中发挥了极其重要的作用。这些条约无疑又是普遍性国际投资规则形成过程中的重要推进剂。(4)国际投资近年来发展速度加快,在全球经济发展中扮演了更加重要的角色。早在80年代,国际私人直接投资增长的速度就大大高于国际贸易增长的速度。国际贸易以年均5%的速度递增而国际直接投资以20%的速度递增,已经达到每年几千亿美元的规模。国际投资的发展必然会对国际投资的国际法制提出更高的要求,因为普遍性国际投资实体规则的缺乏对资本输入国、资本输出国和国际投资者都不利,规则的缺失会增加投资成本和风险。(5)战后国际经济发展的规律表明,国际投资和国际贸易密不可分,国际投资和国际贸易的法律和政策也相互影响。从国际投资和国际贸易本身的关系来看,一方面,国际直接投资和贸易都是为经济增长和发展服务的,外国直接投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法以及组织国际生产的一项主要因素,日益影响着国际贸易的规模、方向和构成;另一方面,国际贸易又可以对外国直接投资流动的规模、方向和构成产生各种影响。通常所见的现象是:一个企业对外投资越活跃,其带动的资本输出国出口贸易机会就越多。现代企业只有在世界范围内广泛设业,将贸易和投资融合一体,才能取得市场竞争优势。以美国为例,该国出口收入的25%就是通过美国公司设在国外的分支机构取得的。1996年美国制造业出口约3600亿美元,其中将近60%是通过全球经营的公司进行的。[4]
  从有关国际投资和国际贸易的法律和政策的关系的角度来看,一国制定的外国直接投资和贸易政策和法律往往是相互独立的,其结果是,两方面的法律法规和政策并不总是能够相互协调和相互支持的。[5]投资自由化和贸易自由化必须相互依托,贸易自由化需要投资自由化支撑,高标准的贸易自由化规则需要投资自由化规则配合。
  经历了战后几十年的发展,国际贸易规则和体系相对健全,不仅有全球性多边贸易条约作为基础,而且有WTO作为贯彻捃行众多多边贸易协议的工具,而在投资领域,即无普遍性规则存在,更无国际组织监督执行。乌拉圭回合在多边贸易体制内达成的一系列投资规则,已经预示出达成全球性国际投资实体规则的可能性和可行性。
  从发达国家的角度来看,现行的各种国际投资规则,无论采取何种形式,都不足以满足当今国际投资迅猛发展的要求:各国国内立法至今仍存在诸多差异,其相互协同的速度过慢;双边条约仅限于“双边”,在构建国际投资法的普遍规则方面发挥的作用不仅是有限的,而且是耗时费力的;区域性规则影响范围也仅仅局限于“区域”的有限范围;而就WTO协定附件中的一系列与投资有关的协议而言,这些协议或局限于解决投资自由化的某个方面的问题,或只是间接地涉及投资自由化,或仅具有初步自由化的性质。因此,发达国家普遍认为,只有制定一个综合性的和具有普遍约束力的国际投资条约才能适应当今全球经济一体化的需要。
  以近年来各种单边、双边和区域性投资立法的自由化变革为依托,以国际投资迅猛发展和国际投资与国际贸易的相互关联为依据,以乌拉圭回合的一系列全球性投资规则的诞生为契机,以OECD为场所,作为主要的资本输出国的OECD成员国于1995年发起了缔结第一个综合性多边投资条约的谈判。[6]
  二、多边投资协议谈判方已经达成一致意见的投资自由化规则
  发动多边投资协议谈判的OECD部长级会议曾明确宣称,多边投资协议有三大支柱:一是一个广泛的关于投资和投资者保护的多边框架;二是投资自由化体制;三是有效的投资争议解决程序。[7]依据美国律师协会呈递给美国众议院关于多边投资协议的报告,美国主张,OECD的多边投资协议应致力于实现四大目标:(1)解除现存各国国内立法对投资的限制;(2)提供最高水平的投资保护,包括国有化的充分、及时、有效补偿;(3)创立有效的投资争议解决机制;(4)鼓励所有国家对该条约的最广泛的参与。[8]
  OECD成员国希望通过谈判缔结一个其效能在国际投资方面的影响将类似于GATT/WTO协定对全球国际贸易的影响的多边投资条约。从多边投资协议草案中,我们可以看出,该草案的确堪称目前自由化水平最高的多边投资条约草案(以下简称草案):
  (一)极力倡导投资准入自由爬数据可耻
  草案将国民待遇原则、最惠国待遇原则和非歧视待遇原则扩及投资设业前后的各个阶段,而不仅仅限于投资进入后的经营运作阶段,这种立法方式充分反映了多边投资协议谈判方对美国谈判意图和对美式双边投资条约实践迎合。
  各国外资准入立法的现状是,不少发达国家、几乎所有发展中国家到目前为止仍不愿意解除投资准入阶段对外国投资的控制,因为更大的准入自由意味着对东道国主权的更大的削弱。依据习惯国际法规则,在没有普遍性条约存在的情形下,国家保有对外资或准入或拒绝准入的自由决策权,而且在拒绝准入的情形下,也不会产生国家责任的问题。
  因此,从立法技巧上看问题,美国积极支持多边投资协议谈判的一个重要原因即在于,力图通过一个多边条约达到美式双边投资条约不能达到的目的——力图促使全球范围内各国都作出外资设业阶段的国民待遇的承诺。[9]
  草案要求成员国不仅要保障已经在本国境内设业的外国投资及投资者享有不低于本国当地投资和投资者以及第三国投资和投资者在相同情况下享有的待遇,而且,除少数例外,只要某一部门或领域对本国投资者开放,就必须对外国投资者开放,而且要给予所有外国投资者平等的机会。这实际上要求东道国放弃许多审查和拒绝外资进入的权利。这种规定正是近年来少数西方国家倡导的自由准入原则,也是美国主张的所谓“高水平投资自由化”的核心内容之一。
  (二)对投资措施和履行要求的禁止
  投资措施和履行要求是东道国管理外资和引导外资,使之符合东道国经济发展战略目标的重要手段。但是,近年来,发达资本输出国对这些正当的管理权力发起了挑战:
  从多边立法的角度来看,依据NAFTA第1106条,NAFTA成员国被禁止对NAFTA其他成员国的投资者的设业和投资运作施加各种形式的履行要求,包括禁止对其他成员国投资作出必须达到一定的出口水平和国内成分的要求。NAFTA还禁止东道国以外资满足某些履行要求作为获得某些优惠的前提条件的做法,而这种做法事实上在许多国家的国内外资法典中都有所规定。
  从双边立法的角度来看,美国近年来对外签订的双边投资条约中,开始出现一些关于取消履行要求的条款。例如,依据美式双边投资条约范本第2条的规定,任何缔约方不得将履行要求作为投资的设业、扩展和运作的条件,不得要求出口产品、不得要求产品或服务必须在当地采购或施加其他类似要求。[10]有学者认为,直接禁止履行要求已经成为美国双边投资条约谈判的重要立场,该立场已经与美国在双边投资条约谈判中所坚持的对征收、国有化及其补偿的立场、依靠解决国际投资争端国际中心来解决国际投资争议的立场处于同等重要的地位。[11]美国也是世界上第一个在多边贸易体制中对投资履行要求提出质疑的国家,早在1982年,美国就向GATT缔约国大会针对加拿大《外国投资审查法》中的履行要求的合法性提出了申诉。
  草案禁止各种形式的投资措施而不仅仅局限于“与贸易有关的”投资措施,意图将投资措施和履行要求建立在国民待遇、最惠国待遇和透明度的基础上,同时适用于设业前后各阶段。草案提出。一旦多边投资协议达成,各成员国除保留少数符合多边投资协议规则的例外外,不得实施新的投资措施和履行要求,而且,各成员国加人多边投资协议时保留的投资措施和履行要求必须在今后逐步取消。为逐步消除投资措施和履行要求,草案谈判方多主张采取“自上而下”的立法方法(top—down approach),该立法方法将消除和减少投资措施和履行要求确立为一般原则,各国只能通过谈判或依据多边投资协议在少数部门或领域实施投资措施和履行要求。该立法方法的主要目的在于尽可能减少例外。草案谈判方倾向于反对GATS中推行的“自下而上”的立法方法(bottom—up approach),即各国只在自己明确作出承诺的领_域或部门内开放市场,在未承诺市场开放的领域或部门,各国可继续维持限制性措施。这与“自上而下”方法的本质区别在于,在这种方法之下,是否取消投资限制的主动权仍然把握在东道国手上,因而受到发达国家的强烈抨击,认为这种立法方法大大减损了条约的效力和投资自由化进程。
  (三)进一步被强化的投资保护条款
  草案全盘吸收了发达国家长期倡导的所谓征收与国有化必须服从一系列严格的前提条件的规则:征收应予禁止,除非基于公共利益、在非歧视的基础上进行、给予充分及时和有效的补偿,并依据正当的法律程序进行。可以说,草案为征收与国有化设置的上述前提条件和补偿标准,已经事实上剥夺了东道国征收与国有化的权力。甚至有西方学者也尖锐地指出,草案中的投资保护条款给外国投资提供了几乎是绝对的保证,这些条款不仅超越了一般国际法确立的标准,也超越了美国的“赫尔三原则”(即要求对征收和国有化提供充分、及时、有效的补偿)的标准,因为草案的投资保护条款不仅适用于财产而且适用于契约权利。[12]这意味着,东道国不仅对投资者财产的征收要承担充分、及时和有效补偿的义务,而且对违反契约的行为也要负责赔偿。草案谈判方甚至主张将对投资者的特别保护扩及到禁止过分征税、对国有化赔偿中因汇率变化而给投资者带来的损失进行补救、在某些情况下对战乱给投资者造成的损失进行补救等。同时,草案规定,来自外国投资者的所有利润和资金应被允许以市场汇率自由移转。
  (四)对私人投资者投资争议解决方法选择权的强力保障
  草案一个重要特点就是对投资争议解决机制的“强化”,这种所谓的“强化”,重点在于寻求投资争议的非东道国处理以及赋予投资者不受东道国约束地直接发起国际仲裁程序的权力。在投资争议的“可适用法律”问题上,草案大量吸收晚近双边和多边投资条约中的程序法规则,极力倡导“可适用法律”的多元化,尤其是重视以国际法作为“可适用法律”的规定。草案将投资争议解决程序区分为“国家对国家”争议解决程序和“投资者对国家”争议解决程序,并将后一种争议解决程序作为重点。从某种意义上讲,卡尔沃主义倡导的投资争议的东道国解决和东道国法律作为处理投资争议的“可适用法律”的规则,已经被草案抛弃。
  三、多边投资立法进一步向前推进的主要障碍
  (一)北北分歧尚未解决,发达国家内部利益协调尚待时日
  多边投资协议草案在过去几年里一再被延迟通过,最重要的原因是发达国家在一系列问题上立场和观点不一,而不是由于发展中国家的反对,因为发展中国家尚未有机会广泛参与协议的制订过程。有学者认为,关于多边投资协议的谈判同样给发达国家出了一个难题:该协议应当反映欧洲国家的投资规则还是美国的投资规则?以双边条约为例,美式双边投资条约的投资保护和投资待遇标准明显高于多数欧洲国家的标准,如果该协议采纳美式标准,各发展中国家将很难接受,欧洲也会反对;如果反映欧洲标准,美国最终可能会拒绝签署协议。下述未决问题是发达国家在多边投资协议未来谈判中必须解决的问题,这些问题涉及国际投资法的国际法制今后可能扩及的新领域,因此也应引起发展中国家的高度重视。
  1.劳工标准和环保问题
  多边投资协议谈判持续一年以后,一些非政府组织(NGO)开始对协议谈判方施压,要求将强制性劳工保护和环境保护条款加入到协议的条款之中。劳工保护和社会条款一直是美国和一些非政府组织追求的目标,有些政府如美法两国政府近期努力倡导在WTO法律框架中加入社会条款,旨在促进劳工标准和工人权利。在协议谈判过程中,劳工标准的最大障碍在于如何定义基本劳工标准和工人权利。虽然达成有关的协议条款并非难事,但具体细节却难以确定,因为各国因社会、文化和经济地位不同而情况千变万化,而且不同国际组织和协议的标准也不相同。[13]在劳工保护标准方面,有的国家建议依循OECD的多国企业指南的标准,但美国主张除考虑指南外,还要寻求对国际承认的核心劳工标准的支持。[14]环保组织强烈地反对多边投资协议,认为过分强调对投资者的保护会导致他们无视东道国的环保法规甚至利用“投资者对国家”的争端解决程序对东道国环保法规提出挑战。最终,谈判方能够达成的协调是:各国不得通过降低环保、健康和劳工标准以吸引外资。但是,这些缺乏实质标准的条款恐怕难以消除各民间团体和非政府组织的疑虑,而得不到民间团体和政治选民支持的多边投资协议是难以被各国立法机关通过的。
  2.例外规则及其引发的矛盾
  虽然谈判方一致认为,为确保多边投资协议的效力,必须严格限制例外,但各方在例外的方法和范围等具体事项上却难以达成一致意见。
  就例外的方法而言,各方提案主要有三种,一种叫做“部门剔除法”(sector carve out approach),即允许成员国将某一部门整个列为例外,完全不适用协议。这种建议遭到不少批评,因为此方法缺乏透明度,投资者对于被允许排除适用协议的部门及其变化趋势难以预测,而且,作出保留的国家有可能在这些部门实施新的限制性投资规则。此外,投资者在这部门遭受歧视或其他损害时,也难以援引协议的争端解决机制来进行利益补救。第二种被建议的例外方法是,允许不同国家依据自身经济或政治的切实需要,以明确列表的方式保留少数例外,这种方法具有一定的透明度。第三种方法是“冻结回撤法”(standstill and rollback approach),该法要求各成员国实施的投资规则不得比加入协议时更具限制性,一旦一国解除了某项限制性投资规则,以后不得再恢复限制,且各国实施的限制性投资规则必须逐步消除。
  就例外的具体事项问题而言,各国的意见分歧也普遍存在,例如,欧盟提出“区域经济一体化组织”的例(Regional Economic Integration Organizations exception),即要求为推进单一市场的形成和加强区域经济一体化程度而实施的措施,可以在歧视的基础上进行,可以不适用协议中的国民待遇和最惠国待遇规则。该要求遭到美国的强烈反对,美国认为,该例外会造成国民待遇和最惠国待遇的巨大漏洞。[15]针对法国和加拿大提出的“文化例外”(culture exception,即要求为保持和促进民族文化,文化领域的投资规则不受多边投资协议约束),美国也持反对态度,认为文化例外对外国投资者造成了歧视或实施了不必要的履行要求。美国谈判代表强调,随着信息产业的发展,娱乐产业和信息技术产业的界限日益模糊,文化例外势必引发一系列问题。而美国在谈判中也提出了一系列例外要求,其中不少例外要求为其他谈判方反对。这些例外要求包括国家安全例外、少数民族例外、为保持与NAFTA规则的一致而保留的例外、补贴和政府采购计划例外等等。[16]
  例外规则并非一个简单的操作问题,它往往涉及成员国的深层次的利益冲突和利益平衡问题,没有一个国家愿意主动削减自己的例外范围和轻易地接受其他国家的例外清单。解决例外问题应依循的最基本原则只能是利益平衡原则,扫除“例外”障碍尚需艰苦而漫长的谈判。
  3.多边投资协议规则与国内法规则和因加入国际条约所负国际义务的冲突
  草案所包含的许多规则都具有明显的超前性,不仅与发展中国家的国内法相差甚远,而且,即便是许多发达国家
快醒醒开学了
  ······

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