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【期刊名称】 《法律适用》
论电子数据的审查和判断
【作者】 谢勇【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 电子数据;证据能力;证明力;审查判断
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 116
【摘要】 新《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》将电子数据规定为一种新的独立的证据类型,为电子数据的审查、判断和采信奠定了法律基础。本文通过对电子数据的概念和特点,与其他证据类型的关系,电子数据证据能力及证明力的判断,电子数据证明力的补强等问题的研究,积极探索电子数据审查、判断、采信的规则和标准。
【全文】法宝引证码CLI.A.1194563    
  
  2012年,修改后的《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》规定电子数据为一种独立的证据类型。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》也将计算机数据纳入行政诉讼证据范围。关于电子数据所属证据类型的争议暂告一个段落。但是,电子数据作为一种新类型证据,有何特点,如何界定,如何认定其证据能力和证明力等问题仍有待进一步研究。
  一、电子数据的含义及特征
  对于电子数据类证据,学术和立法上曾使用过电子证据、电子记录、数字证据、计算机数据、网络证据、数据电文等多种概念。这些概念或是从某一侧面反映了电子数据类证据的特征,或是对某一类电子数据类证据的统称。其中,电子证据被认为是电子数据的同义语。[1]电子记录侧重于从“证据的物质载体和表现形式”来进行定义。数字证据概念强调证据表现为二进制信号组成的一串符号序列,通过字符序列所蕴含的信息来反映事实。计算机数据强调电子数据在计算机或类似设备记录或存储。网络证据则着眼于电子数据多生成于网络环境这一特点。数据电文强调证据的可感知形态为文字形态。在借鉴上述称谓的基础上,笔者提出,电子数据是以电子、光学、磁及类似手段生成、传播、储存的数据信息。从国内外的立法及司法实践看,电子数据具有以下特点。
  第一,电子数据的生成手段不仅指电子手段,还包括数字、磁、无线、光学、电磁及其他手段。美国1999年《统一电子交易法》第2条第5款规定,“电子形式指的是采用电子、数字、磁、无线、光学、电磁或类似的技术”。新加坡1998年《电子交易法》2条规定:“‘电子记录’是指在某一信息系统中或从系统传送到另一系统过程中经由电子、磁学、光学或其他手段生成、传递、接收或储存的记录。”联合国《电子商务示范法》2条规定数据电文是:“经由电子手段,光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息。”
  第二,电子数据既包括信息传播过程中产生的记录,又包括在传播之前计算机等设备已经生成、储存的数据。即电子数据可以产生于信息生成、发送、传输、接收、储存的各个阶段。联合国《电子商务示范法》“实施指南”规定,“数据电文”并不限于通讯中的,还包括计算机生成的,准备用于通讯的记录。
  第三,电子数据这一概念具有开放性,将来可能出现的通讯技术生成、存储的信息也应被包括在内。联合国《电子商务示范法》“实施指南”规定,“数据电文”它不仅包括运用现存的通讯技术生成存储传递的信息,还包括运用可能出现的未来通讯技术生成存储传递的信息。随着科技的发展,存储在依赖蛋白质开关特性和原子、小分子特性的存储介质中的数据也可称为电子数据。
  第四,电子数据属于机读数据,以数据载体上特定的排列组合为特征。例如,磁带是通过带基上的磁化材料的分布排列来记录信息,光盘是通过盘面具有不同反光特性的点阵或凹坑的排列组合来记录信息,硬盘是通过盘片上不同指向的磁体的排列组合来记录信息,优盘是通过带有电子和不带电子的浮动栅的排列组合来记录信息,二维码是通过平面上黑白图形的排列组合来记录信息。电子数据的特点之一是无法通过人类感观直接获知其内容,要通过特定设备转换为人类可识别的信息。电报、传真等虽在传输过程中转变为电子信息或光波信息,但最终体现为可以阅读的纸制文件,应纳入书证的范畴。
  第五,电子数据既包括数字信息,又包括模拟信号传递的信息。有学者认为,信息数字化才是电子证据本质特征,因此不如使用数字证据的概念。[2]除数字信号外,模拟信号也在生活中广泛使用。模拟信号是指信息参数在给定范围内表现为连续的信号,如传统的广播、电视及电话信号。而数字信号的取值是离散的,幅值表示被限制在有限个数之内。电脑及类似设备所使用的二进制码就属于数字信号。模拟信号和数字信号都可体现为电子形式,都存在形态转换、易于复制、易被更改、载体多样等问题。二者可相互转换,不宜仅因电子数据的表现形式是数字信息形式还是模拟信息形式而区别对待。
  二、电子数据与书证等证据的区分
  在2012年《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》修改之前,实务中对电子数据所属证据类型争议很大,主要有书证说、视听资料说、区别说及独立证据说。目前,根据功能等同原则,将电子商务中使用的数据电文视为书面形式,以满足要式合同对书面形式的要求,以及在诉讼中作为书证予以采信,已成通例。例如,联合国国际贸易法委员会第18届会议提出了关于计算机记录的法律价值的报告,建议各国政府重新审查关于书面形式要求的法律规定,认为只要能实现书面形式所具备的法律上的功能的东西,均可视为书面形式,而不论它是采用“纸面的”还是“电子的”形式。[3]联合国《电子商务示范法》6条第1款规定,当法律要求提供书面文件时,数字化文件只要是可访问的,以便日后调阅即满足了书面文件要求。美国律师协会拟定的《贸易伙伴电子数据交换协议》规定,按照本协议适当传递的任何信息应被视同“书面文件或书面形式”,当事人不得根据支配他们的准据法中的有关书面形式和签名的条款来对电文的法律效力和执行力提出抗辩。联合国《国际商业使用电子数据交换示范协议》、南非《示范交换协议》、《欧洲电子数据交换示范交换协议》也做了相同规定。[4]但除数据电文之外的电子数据是否也可以视为书证呢?书证是指以文字、符号、图形形式所表示的思想内容来证明案件待证事实的书面材料。[5]仅就书证由其所体现的内容来证明案件事实这一点来看,电子数据可以视为书证,因为电子数据也是根据其所体现的内容来证明案件事实。这与物证通过自身的特性、证人通过证言、鉴定结论通过专家意见、勘验笔录通过记录勘验过程来证明案件事实相区别。正因如此,有观点认为,广义的书证不仅包括纸张上的文字记录,照片、录音录像资料、记载于计算机磁盘等介质上的数据电文均可以归属于书证的范畴。[6]视听资料说将电子数据视为视听资料,但视听资料只包括视频和音频资料,表现为文字、图案等形式的电子数据难以被包括在内。区别说将表现为不同形式、依附于不同载体的电子数据作为不同的证据看待。笔者认为,这两种观点都不能体现电子数据的本质特征。
  我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》规定的书证是狭义上的书证,仅限于记载于纸面的文字,并将电子数据作为独立的证据类型,采用了独立证据说。但是,由于分类标准不统一,将电子数据作为独立的证据类型也为司法实践带来困惑。书证和物证是依据证据与载体的关系进行的分类,当事人陈述、证人证言、鉴定意见和勘验笔录是根据证据的取得方式进行的分类,视听资料是根据人对证据的感知方式进行的分类,而电子数据是根据证据的表现形式进行的分类。由于标准不同,不同类型的证据之间可能存在重叠和交叉。其中视听资料与电子数据的区分尤为困难。视听资料和电子数据表现为模拟信号或数字信号的电子形式,都以证据所体现的内容来证明案件事实,因此,在实践中如何区别视听资料和电子数据是一大难题。将电子数据规定为一项独立的证据类型,对于确定电子数据的证据能力和证明力,并推动关于电子数据收集、保管、提交、分析、采信等规则的形成具有重要意义,但同时也为界定电子数据的含义,与其他证据相区分提出了挑战。
  三、电子数据的证据能力和证明力的判定标准
  证据能力是指可作为证明案件事实之资料的能力,任何事物只有具备了证据能力,才能作为证据使用。证据证明力是指在自由心证证据评价模式下,证据影响法官获得心证的证据价值。[7]通说认为,证据具有3个特征:客观性、合法性及关联性。电子数据证据能力和证明力判定的难点在于确定其客观真实性,合法性和关联性的认定也存在一些特点。
  (一)电子数据客观性的判定标准
  证据的客观性是指证据必须是客观或真实存在的事实。为了确保证据的客观真实性,当事人向法庭提交的证据应当是原件或原物,因客观原因不能提交原件或原物的,可以提交与原件或原物核对一致的复印件或复制品。之所以要求向法庭提交原件或原物,是因为无论书证还是物证,其真实性均与证据载体的物理特性有关。对书证而言,复印件更易造假,更难辨别真伪,原件上文字书写印墨、书写时间等重要信息在复印件上都无法体现。物证的证据能力和证明力完全依赖于证物自身特性,因此复制件必须要与原物核对一致。要求证人出庭作证,鉴定意见、勘验笔录不仅要提供原件,当事人还可申请鉴定人、勘验人到庭质证,从某种意义上讲也是对证据“原件”的要求。电子数据的原件是指电子数据最早被记录的载体。电子数据是否必须符合原件要求,在理论和实践中均存在争议。例如,2000年上海榕树下计算机有限公司起诉中国社会出版社侵犯著作权案,被告将相关电子邮件材料打印和拷盘提交法庭。庭审过程中,双方当事人针对这些电子邮件是否原件展开了激烈的交锋。[8]根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》22条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》12条及《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》64条的规定,原则上当事人应向人民法院提供计算机数据的原始载体。
  电子数据与书证和物证等证据不同,其真实性并不主要依赖于载体是否为原件,形式主义要求不适合用于判断电子数据的真实性。首先,电子数据具有易于精确复制的特点,原件与复制件在物理特性上并无本质区别。其次,电子数据在生成、发送、传输、接收、储存、复制的每个阶段都在发生形式和载体的变化。电子数据的“原始出处”很难判断。第三,计算机硬盘等电子数据载体的自然寿命有限,载体上的电子证据必然会被周期性地复制到其他载体上,故电子数据的“原件”必定会消失。第四,很多电子数据的载体不便移动,无法向法庭提交,只能提交复制件。而且电子数据属机读信息,必须依赖一定的设备来显示或打印,才能被认识,因此提交法庭质证的通常是打印件等复制件。2001年,在湖南大学法学院举行的“中国电子商务示范法第三次高级研讨会”上,一些民商法学者指出,无论从哪个角度来界定电子证据的原件都不能与传统原件的含义相吻合,建议弃用传统的原件观念。[9]电子数据具有易修改性,每复制一次,失真的风险就增加一分,因此,原件与复制件的区别并非完全没有意义。但这一区别与传统书证和物证的原件与复制件的区别已不可同日而语。
  对于电子数据的原件要求,各国通常会对原有的证据规则进行修正,将真实可靠的电子数据的复制件视为原件,予以采信。在英美法国家,关于证据能力有两条重要规则:一是传闻规则,二是最佳证据规则。传闻规则是指法院不承认庭外陈述可以作为证明其所涉事实的真实性的证据。只有亲身感知某一事实的证人的证言才能进行反讯问,作为认定事实的依据。计算机处理信息时可能将其转变,但不能对计算机进

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