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【期刊名称】 《法律适用》
论行政诉讼证明责任的重构
【作者】 王振宇阎巍【作者单位】 北京大学最高人民法院
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 证明责任;举证责任;行政诉讼
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 44
【摘要】

证明责任及其相关概念的不统一,在目前理论研究和实践操作领域都造成了极大的混乱,而作为证明活动的发动机,澄清证明责任相关概念及属性是首要问题。文章从证明责任一词原有的概念体系入手,分析了英美法系和大陆法系不同背景下证明责任的内涵,明确区分了提证责任、主观证明责任与说服责任、客观证明责任的区别,并分析了证明责任转换的本质及其与客观证明责任的关系。在厘清概念的基础上,文章对我国证明责任的现状和不足进行了分析,并结合《行政诉讼法》修改中提出的类型化原则对我国行政诉讼证明责任的体系进行了构建。

【全文】法宝引证码CLI.A.1194564    
  一、证明责任概念的引入
  证明责任,又称为举证责任。在英美法系和大陆法系,其均具有两层含义。在英美法系,一是对某一特殊争议事实提出证据令法官满意的责任;二是说服事实审理者相信主张事实是真实的责任。[1]前者称之为“提供证据责任”或“证据责任”,是指提出争点或者提供证据支持争点以通过法官审查的义务。如果法官认为没有提供满足证据责任的可靠的证据,没能成功地提出争点的话,法院就不会审理该争点。[2]在有陪审团的审判中,则该案件将不得交予陪审团评议,由法官通过指示评议进行判决。[3]后者称之为“说服责任”或“法定证明责任”,是指说服法庭的义务,使法庭在审理结束时,相信有关的当事人已经达到案件所要求的证明标准,[4]或者在事实真伪不明时承担不利后果。在大陆法系,证明责任,一是指当事人为避免一个不期望的判决,而对事实或事实关系加以证明的实践上的必要性;[5]二是指当事人如果没有能够使法院对有利于自身的法律规范的前提条件的事实获得心证,所承担的不利后果。前者称之为“主观证明责任”或“形式证明责任”,后者称之为“客观证明责任”、“确认责任”或“实体证明责任”。
  在上述两组概念中,英美法系的“提供证据责任”与大陆法系的“主观证明责任”,“说服责任”与“客观证明责任”分别存在相似之处。提供证据责任与主观证明责任都是一种行为责任,其作用在于通过当事人的举证行为克服案件事实真伪不明的状态。说服责任与客观证明责任都是一种法定责任,其作用在于指引法官或陪审团在当事人已提供了所有证据(履行了提供证据责任或主观证明责任)而事实仍然真伪不明时如何作出判断。因此,它与当事人的活动没有丝毫联系,它针对的是真伪不明,或者说,客观证明责任(说服责任)是一种法定的对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配。这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始前就存在。[6]据此,如果判决的基础是事实真伪不明,那么就涉及说服责任或客观证明责任的问题;如果判决的基础是已经确实的事实,那么仅仅存在提供证据责任或是主观证明责任问题。需要特别指出的是,在说服责任与客观证明责任中,“证明责任”一词极易引起误解。由于与证据调查和证明评价的应用领域是严格分开的,因此说服责任或客观证明责任与“证明”无关,又由于“责任”系以当事人的活动为前提,而说服或客观证明责任与当事人的活动无关,因此它也与“责任”无关。[7]事实上,正是由于脱离所属法律体系以及对词语字面意义的误读,才导致了很多论著中证明责任概念和逻辑的混乱。
  二、关于证明责任的转换
  由于提供证据责任与主观证明责任都是一种行为责任,且这种行为是在法官临时心证指引下的活动,因此其在诉讼中可在当事人之间转换。对此,有学者指出:“当提供证据负担在法律上发生转移时,这种转移或是由于这类证据的份量所致,或是由于推定的效果所致,或是当这种提供证据的负担在事实审理者内心中已实际发生转移所致,每当遇到这种情形时,作为‘某一表面上证据确凿的案件’一词便应运而生并被法庭所认定。采用该词的含义是专此用于表明,当涉及与诉讼请求或积极抗辩的所有因素因提供证据而得以明晰后,该种负担即告卸除。”[8]由于在几乎所有诉讼当中都存在法官临时心证随当事人的举证行为而变化的情况,因此,不论大陆法系或英美法系,各国学者均承认提供证据责任或主观证明责任都因之存在转移问题,例如“对有关争点提供证据的责任意思是,如果对有关争点不提出证据,就要承担不利裁决的责任(通常是一个认定或指示裁决)。通常,这种责任首先由主张该事实存在的当事人承担。但是,正如我们所看到的,当主张者履行了初步责任时,这种责任就已经转移到对方当事人。”[9]“它(主观具体的证明责任)取决于法官的证明评价,而不是依赖于证明责任规范。因此它可以在双方当事人之间反复转移。”[10]
  与提供证据责任和主观证明责任不同,英美法中的说服责任与大陆法系的客观证明责任是不会发生转移的。对此,学界也持较为一致的观点,例如“在案件审理过程中,说服责任并不从一方当事人转移到另一方当事人,因为说服责任直到裁决时,才进行分配。”[11]“英美法中的说服负担与大陆法中的结果责任在举证责任程序功能上具有较大的相同之处,即二者在诉讼上均与特定一方当事人的事实主张责任相固定,始终不发生转移问题……”[12]“提供证据责任会随着举证活动的进行在诉讼双方发生转移,而说服责任不会发生转移。”[13]然而,在理论和实践中,很多观点将反证一方的举证看作是说服责任或客观证明责任的转移,对此,笔者认为,客观证明责任(包括说服责任)系由法律规范设定,任何一方如果主张对其有利的法律关系存在,那么必须证明该规范对应的前提条件在事实上已经实现,此即本证。反证的目的并不是要对本证的不真实性进行完全证明,更不是要证明作为某一不同的法律规范的前提条件存在,而是要让本证重新受到怀疑,因此,“不能将为了使自己胜诉必须提出反证的当事人的证明责任,理解成我们举证责任意义上的证明责任,也不能理解为我们确认责任意义上的证明责任。”换句话说,反证所做的,仅仅是证明“构成原告诉讼请求的法规范并不存在、或者该规范有不同于原告所主张的其他前提条件,或者有更多的前提条件,或者该规范必须被作为其他的解释。或者他可以试图说明,法规范和所提出的事实并不能得出原告所主张的权利结果。或者,他还可以对这样的基础——事实关系进行否认。在上述所有的情况下,被告均不承担证明责任。[14]……只有当被告主张的事实与一个新的独立的对其有利的规范的特征相适应,且该事实说明该规范的介入是正当的之时,被告才承担证明责任。”[15]
  综上所述,证明责任的转移,实际上是这样一种情况:主张适用有利于自身的法律规范的一方,如果不提供证据,或者在提供证据后由于相对方的反驳而动摇了法官对其主张的事实的确认,那么他必须补充证据来使法官重新获得这种确认,否则他就要承担该事实不存在的不利后果。而对另一方而言,如果其不提供证据反驳或者动摇法官的心证,那么主张适用法律的一方将因该法律规范的适用而获利,这对反证方而言显然是不利的,因此,他会通过举证来避免这一情况的发生。在整个过程中,虽然法官的临时心证起到了指引作用,但从根本动因上看,双方都是基于对客观证明责任(或说服责任)的认识,而积极行使着主观证明责任(或提供证据责任)。也可以说,正是客观证明责任(或说服责任)派生出了提供证据责任或是主观证明责任,而其本身是不会转移的。
  三、我国行政诉讼证明责任之解读
  通过对上述概念的辨析,我们很自然会提出一系列问题:我国目前的诉讼体系是在什么意义上使用证明责任?我们需要怎样的证明责任?是否需要引入英美、大陆法系证明责任的相关概念?对此,笔者观点如下。
  (一)我国目前的行政诉讼证明责任为主观证明责任
  《行政诉讼法》32条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”学界通常将这一规定总结为“举证责任倒置”。显然,举证责任倒置是相对《民事诉讼法》64条“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”所规定的“谁主张谁举证”这一“举证责任正置”情形而言的。从上述两个规定中我们发现,我国现行法律对于举证责任的界定都使用了“提供证据”这一词语,而“提供证据”的责任显然是一种行为责任,与主观证明责任或提供证据责任同义。此外,为了解决《行政诉讼法》32条的不周延性,《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称“解释”)和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称“规定”)对行政诉讼举证责任问题作出了更加详细的规定,主要是明确了原告对于其起诉符合法定条件的事实、行政不作为案件中其曾经提出申请的事实、行政赔偿诉讼中受到损失的事实负担举证责任。值得一提的是《规定》第6条载明:“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”这一条在肯定举证责任倒置这一规定的同时,更加明确了我国行政诉讼法及其司法解释中所规定的举证责任,均是在“提供证据”层面,也就是主观证明责任层面使用其含义的。换句话说,在我国行政诉讼以及作为其前身和出处的民事诉讼法律制度中不存在客观证明责任,只有主观证明责任。这一制度设计直接导致的结果就是我国所有的行政案件都是以“事实清楚、证据确凿”结案的,理论上不会出现“真伪不明”的情况。因为,在没有客观证明责任的情况下,真伪不明就意味着无法对案件进行认定以及判决。这种情况的出现,一方面是受制于立法当时对证明责任相关理论认识的局限性,另一方面显然也受到了传统的唯物史观认识论的影响,认为任何事物都是客观存在的,因此也都是可以被感知的。这种唯物主义认识论的观点本身并没有错,但其实现需要一个长期的认识过程,我们不可能在有限的审理程序和时间内保证对所有案件的所有事实均真实再现。
  (二)我们需要引入大陆法系的客观证明责任概念
  前面我们介绍了英美法系以及大陆法系两种不同的证明责任,也知道了我国现有的行政诉讼体系在客观证明责任方面的缺失,那么,我们究竟需要的是英美国家的说服责任还是大陆法系国家的客观证明责任呢?笔者认为,这需要对两种不同证明责任所存在的理论基础和现实环境进行深入分析。
  首先,从基本诉讼制度与理念看,英美法系提供证据责任与说服责任是以当事人(辩论)主义为基础的。在当事人主义诉讼中,诉讼以当事人的活动为核心展开。因此,举证责任与当事人的主张紧密相连,“在大多数案件中,对某一事实负有主张责任的当事人应承担提供证据责任和说服陪审团相信其存在的责任。因此,主张为证明责任的分配提供了普遍的指导。”[16]可见,英美法系中的证明责任体现为当事人就自己的主张向法院提供证据证实其真实性的义务或负担。而大陆法系的证明责任是以客观证明责任为核心,并且以职权主义为基础。在这里,证明责任的分配并不依当事人的主张而定,而是取决于案件审理所要适用法律规范。并且,职权主义色彩的诉讼模式,本身就意味着法院要分担查清事实、提供答案的责任。因此,当事人地位的两极性对于证明责任的意义相比英美法系要小的多。对此,有学者谈到:“在辩论主义原则领域,客观证明责任的后果——即败诉——就与当事人依据主观证明责任产生的诉讼负担的那种不利后果一样。在法官职权探知主义领域,客观证明责任规则对当事人也有实际上的压力,亦即当事人应当尽可能协助提供证明。这里稍有不同的是,当事人的不作为并不必然导致败诉,而是可以借助法官的努力将这种不利后果抵消。”[17]而在辩论主义原则下,败诉则是当事人不作为的必然结果。我国诉讼模式兼采职权主义与当事人主义,从司法政策和实际操作层面看以前者为主。加之我国系成文法国家,因此,引入大陆法系以法律规范为基础的主观证明责任与客观证明责任体系较为符合国情。
  其次,从证明责任在诉讼中的具体作用看,英美国家强调法官的心证,对证明尺度的要求较低,以至于客观证明责任的重要性地位因之下降,因此,很难在其诉讼法中找到证明责任的基本规则。这对迫于外在或内在种种原因,已经习惯依据成文规则行事的中国法官而言,显然是不适宜的。
  最后,从词意上看,英美法系的说服证明责任由于“说服”二字的动词属性,在字面上容易使人理解为具有行为责任性质的主观证明责任而非客观证明责任或法定责任,这就如同现有的“证明责任”一词由于“证明”的动词属性,从而使大多数人将证明责任理解为主观证明责任一样,不宜采用。
  (三)关于抽象与具体的证明责任
  在确定引入大陆法系主客观证明责任体系之后,还有一个需要明确的问题,那就是抽象与具体证明责任的区别。一方面是因为具体证明责任已经被以德国为代表的大陆法系国家广泛使用,如果引进其证明责任体系,这将是一个无法回避的问题;另一面,如果不把这个问题搞清楚,我们就不好回答客观证明责任在性质上是抽象还是具体的证明责任以及主观证明责任为什么有时会在当事人之间转移而有时不会等问题。
  与法律的抽象要件和各个诉讼程序的具体案件事实的区别相适应,如果人们抛开具体的诉讼程序,讨论一个法定要件事实的证明责任,那么就是在谈论一个抽象证明责任;如果把目光对准具体的诉讼,并将举证责任与当事人的举证以及法官的临时心证联系在一起,那么谈论就是具体证明责任。由于客观证明责任总是与抽象的法律规范相联系,而与当事人的诉讼行为无关,因此,它总是抽象的。主观证明责任则不然,在诉讼的开始阶段,如果谈论某事实总体上看应当由谁来负举证责任并进行举证,这时,主观证明责任是完全按照客观证明责任来确定的,因此可称之为主观抽象证明责任,这种证明责任的本质就是从当事人的角度来看待客观证明责任。而随着诉讼活动的推进,在负担主观抽象证明责任的一方举出一定事实,并使法官获得一定心证之后,应当由谁来继续举证,则进入主观具体证明责任的范畴。例如,公安机关对某相对人适用了《治安管理处罚法》36条有关“擅自进入铁路防护网或者火车来临时在铁路线路上行走坐卧、抢越铁路,影响行车安全的,处警告或者二百元以下罚款”的规定,如果法院对该条的适用予以认可,那么公安机关就能够避免败诉的不利后果,因此公安机关负有对相对人实施了“擅自进入铁路防护网或者火车来临时在铁路线路上行走坐卧、抢越铁路,影响行车安全”这一法定要件的客观证明责任,也即是说,如果这一法律要件的事实最终无法查清,则公安机关将承担基于该事实不存在的不利判决。这一责任由于与法律规范相联系,与诉讼双方的诉讼行为无关,因此是抽象证明责任。公安部门基于对上述证明责任的认识,会在诉讼全过程中积极负担这一举证义务并首先提出一定的事实依据,此即为主观抽象证明责任。在公安机关提供了一定事实依据,并且法官通过证据评价,认为可以初步说明案件事实情况时,这时就需要原告方提供相反的证据,否则案件将以该事实为基础作出判决。如果原告提供的证据能够动摇法官由公安机关提供的证据所形成的临时心证,那么就又需要公安机关继续补充证据,这个不断反证的过程就是主观具体证明责任的表现。
  一言以弊之,客观证明责任与法律规范相关,它一定是抽象的。主观证明责任与行为相关,如果其由客观证

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