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【期刊名称】 《法律适用》
违反病历记载或保存义务的证明妨碍
【作者】 周成泓【作者单位】 广东财经大学法学院
【分类】 侵权法
【中文关键词】 医疗诉讼;病历记载或保存义务;证明妨碍
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 106
【摘要】 医疗机构负有病历记载或保存义务,该义务的内容包括义务目的、记载内容及记载程度三个方面,该义务常见的诉讼实现路径是证据保全和文书提出制度。违反病历记载或保存义务的证明妨碍的构成要件有五个,其法律效果主要是医疗过错证明责任的减轻,包括证明责任的转换、事实推定、证明标准的降低,具体由法官根据实际情况决定,仅在证明妨碍行为构成重大医疗瑕疵时始得减轻因果关系的证明责任。我国法律关于病历记载或保存义务的规定较为细致且大致合理,但就违反该义务的证明妨碍的规定仍存在一些缺陷。
【全文】法宝引证码CLI.A.1194566    
  
  作为诉讼中的常见现象,证明妨碍是指一方当事人将证据方法予以销毁、隐匿或者妨害其利用,致使对方当事人因无法利用该证据而不能尽其证明责任,这时法院得据情对证明责任的分配做有利于被妨碍人的调整。在大陆法系,证明妨碍最早产生于医疗诉讼,[1]而从司法实践来看,医疗诉讼中的证明妨碍又以伪造、篡改、隐匿、销毁或拒绝提出病历为多,而病历是医疗诉讼中的关键证据,如因受到妨碍而无法使用将导致医患双方诉讼武器不平等,也会严重影响案件事实的查明。由此,德日等法治先进国家均在民法典或医疗立法中规定了患者对于病历的请求权(情报请求权),从另一角度言之,即是科以医疗机构病历记载或保存义务,医疗机构违反该义务即可能构成证明妨碍。
  在我国,就病历记载或保存义务,《医疗事故处理条例》、《医疗机构病历管理规定》、《病历书写基本规范》及《中医病历书写基本规范》等医疗卫生行政立法已有明文,《侵权责任法》61条又从民法的角度确立了该义务,该法第58条第2、3项并为其设置了保障规则。这些规定对于缓解患方举证困难有着重要意义,但它们也存在一些值得商榷之处。在学理研究上,虽然关于证明妨碍和医疗诉讼的研究非常之多,但有关医疗机构违反病历记载或保存义务的证明妨碍的研究颇为少见,即使是这方面的研究,也因为缺乏对病历记载或保存义务的阐释而导致研究未能深入,[2]因为在没有弄清某项法律义务的情况下而能够对违反该项义务的证明妨碍的法律后果做深入的分析是较难想象的。由此,笔者拟在阐释病历记载或保存义务的基础上对医疗机构违反该义务的证明妨碍做一探讨,但求抛砖引玉。
  一、病历记载或保存义务简述
  (一)病历记载或保存义务的概念及法理基础
  病历记载或保存义务是指医疗机构在对病患进行诊治时,应当按照相关规定就诊疗的情况予以记载,制作病历,并妥善保管,如发生诉讼,医疗机构还应当应患方的申请或法院的命令提出病历。由于在诉讼中,只有在病历被要求提出之时,医疗机构是否恪尽记载或保存义务才会作为一个问题被提出来,故而提出义务只是记载或保存义务在诉讼中的派生,它是一种程序法而非实体法义务,其产生需要一定的诉讼行为作为前提。由此,仿照与我国大陆地区法律体系较为接近的德国、日本及我国台湾地区立法,笔者将病历的记载、保存及提出义务统称为“病历记载或保存义务”。
  病历包括客观有体物和知识资讯两部分,就病历作为一种客观有体物时其所有权的归属问题,人们看法不一,域外一般认为它属于医疗机构。其理由有二,即病历产生于医师的业务行为和医疗行为属于委任契约。[3]正是由于病历的所有权属于医疗机构,患者才无法以物权请求权的方式要求医疗机构提出病历。我国法律并未就病历的所有权问题进行规定,但根据我国医疗惯例,门诊病历一般均交由患者带走,而住院病历由医疗机构保管,从而在我国,病历记载或保存义务一般仅及于住院病历,但如医师对门诊病历的记载不合要求,也可能违反病历记载义务。虽然病历的所有权归属不明,但立法和司法实践都不承认患者得以物权请求权的方式从医疗机构处获取病历。
  就病历中的资讯部分来说,以前人们将病历视为医师就患者医疗情况进行备份的材料,目的在于履行对于监督机关的报告义务,此即“备忘录说”,[4]这是一种仅从医师角度看待病历的观点。但是,由于病历记载着患者的个人资讯,并且它在患者以后就诊或者申请社会保险等方面也具有重要的意义,故而仅从医师备忘录的角度来定位它有失偏颇,病历应当是统合了患者资讯和医师资讯的综合体。从而根据知情权、对自我资讯的控制权及隐私权,患者对病历享有查阅、复印或者复制的权利。另外,自医疗契约作为委任合同,医疗机构负有委托事项的报告义务出发,也可以得出其负有记载或保存病历义务的结论。
  由于病历中的资讯与其物质载体不可分割,而病历的物质所有权或保管、使用权又归属于医疗机构,因此患方如想获得病历中所记载的资讯,必须借助于诉讼的方式。
  (二)病历记载或保存义务的内容
  病历记载或保存义务的内容是判断医疗机构是否恪尽义务的标准,主要包括记载目的、记载内容及记载程度三个方面。根据大陆法的主流观点,病历的记载目的不在于证据保全,而是为了方便后续医师充分了解病情的发展过程和治疗情况,以便作出妥适的诊疗,由此,病历记载或保存义务不具有诉讼法属性,但另有人认为该义务的保护目的也包括确保患者证明权的实现。[5]就此,笔者以为,由于在大陆法系的诉讼中,作为证据的病历的提出都需要法院发布命令(证据裁定),即使病历记载或保存义务仅具有实体法属性,经过法院命令“塑造”以后便自然具有诉讼法属性,故而这种理论探讨的实践意义不大。就记载内容而言,由于病历是回溯诊疗过程的重要依据,故记载应当尽可能的详尽,具体包括就诊日期、主诉、检查项目及结果、诊断或病名、治疗、处置或用药等。病历如有增删,应在增删处签名或盖章,并注明年月日。根据记载内容的不同,病历分为主观病历和客观病历,虽然二者在记载的内容以及是否公开方面存在差别,[6]但均属于病历记载或保存义务的标的。就病历的记载程度,虽然各国的要求大致相同,即清晰、详实、完整、及时,但除了最重要的诊疗处置与经过日期必须记载以外,就记载的具体范围人们仍存在争议。有的持论较为宽松,认为非属诊疗上的必要事项,不应苛求医护人员必须记载,以免妨碍其诊治工作。而学理对于医疗机构的此项义务多持较为严格的态度,认为“病历的记载范围应依其广泛的保护目的,即符合规定的治疗及对于病人说明的确保来确定”。[7]对此,笔者认为,由于病历记载的目的首先在于为病患的后续治疗提供资讯,只有在事后发生争执时,其证据功能方才发挥作用。因此,病历的记载程度只需遵循医学专业标准,即根据其记载医学或医疗专家能够在事后重建病史,而无须让外行也能够理解,但如医护人员已可预见到将要发生医疗纠纷,则其记载程度应当适当提升。
  (三)病历记载或保存义务的诉讼实现路径
  在大陆法系,病历记载或保存义务的诉讼实现路径大致有单独的情报诉讼、阶段诉讼、证据保全、文书提出以及定暂时状态处分等制度。[8]由于在患方以单独的情报诉讼和阶段诉讼请求医方提出病历而医方拒不履行义务时,所涉及的是民事强制执行问题,不属本文论域。其次,由于定暂时状态处分制度很少被用于实现病历记载或保存义务,故笔者亦不予述及。[9]
  诉讼中,在病历可能遭受医疗机构隐匿、销毁、篡改或者已近法定保存年限时,患者既可以根据情报请求权(即医疗机构的病历记载或保存义务)向法院申请要求医疗机构提出该病历或者允许其阅览,也可以根据证据保全制度提出保全申请。法院经审查其申请符合条件的,即发出病历提出命令,据此命令病历记载或保存义务实现了由实体法义务向程序法义务的转化。
  对于法院的病历提出命令,医疗机构应当履行,否则便可能构成证明妨碍。但由于文书提出制度只能适用于诉讼中,因此在诉讼提起之前,患方只能运用诉前证据保全制度申请法院发布文书提出或勘验物提示命令[10]以达到获得病历或对其进行阅览的目的。随着证据保全由诉讼中前移至诉讼前,病历记载或保存义务得以向诉讼前延伸,而形成要求医疗机构持续保有该证据的规范结构。[11]
  此外,法院还可以基于诉讼诚信原则,命令医疗机构提出病历。
  二、医疗机构违反病历记载或保存义务的证明妨碍的构成
  违反病历记载或保存义务的证明妨碍的构成要件有五,即:妨碍证明的行为、该行为违反了一定的义务、妨碍行为与举证困难之间存在因果联系、妨碍行为在主观上具有双重可归责性以及行为人是一方当事人或特定第三人。[12]
  第一,存在妨害证明的行为,即行为人实施了伪造、隐匿、销毁、拒绝提出等使证据难以或无法使用的行为。妨碍行为既可以表现为作为,也可以表现为不作为。就医疗诉讼而言,既包括医疗机构没有对病历进行合乎规定的记载,也包括实施了篡改、销毁、隐匿或者拒绝提出病历的行为,还包括因没有妥善保管病历而致使其灭失或无法使用的行为。
  第二,构成证明妨碍行为的前提是一方当事人基于法律、合同或者一般法律原则(尤其是诉讼诚信原则)负有证据方法的做成、保管或提供义务,并且该人知道或者应当知道该证据方法具有重要的诉讼价值。在医疗诉讼中,病历记载或保存义务既可能基于实体法上的情报请求权、程序法上的开示或提出义务而产生,在无具体的法律依据时,法官也可诉诸诚实信用原则科处医疗机构此项义务,另自医疗合同的委任合同性质出发,也可以推知医疗机构作为受任人对于作为委任人的患方负有病历记载或保存义务(报告委任事项的义务)。
  第三,对病历记载或保存义务的违反导致待证事实无法或难以查清,如果不具备这个因果联系,纵然存在违反义务的行为,也不能论之以证明妨碍。例如,病历所载事项并非争点或者对诉讼结果不具重要性。另外,如果存在其他证据可以取代不完整或者有欠缺的病历,亦无适用证明妨碍的必要。[13]
  第四,在行为人的主观心态上,学理通说认为,妨碍证明行为的可归责性应当具有双重性,即同时涉及证据标的的毁灭和证据功能的排除。[14]对于故意可以作为证明妨碍的主观要件,学界没有争议。就过失能否构成这一主观要件,目前多数学者持肯定态度,但就过失的程度对其作为构成要件是否有影响,人们存在不同意见。有些学者认为,只有行为人的重大过失才具有可归责性,其他程度的过失不在此列。更多的学者则认为,过失行为是否具有可归责性与过失的程度并没有关系,只是过失的程度会影响其法律效果,[15]如医疗机构的妨碍证明行为构成重大医疗瑕疵时可以转换证明责任,而在一般过失时只能减轻证明责任。
  第五,妨碍证明的行为人通常是不负证明责任的一方当事人,至于证明责任负担方当事人是否可以作为证明妨碍的主体,目前存在争议。笔者以为,当负有证明责任的当事人就本证的证明已经使法官获得相当的心证,诉讼对方即有提出反证的必要,这时如负有证明责任的当事人对该反证予以妨碍,即构成证明妨碍。在医疗诉讼中,由于医疗侵权责任为过错责任,故妨碍人一般是医疗机构,但患者一方也可能成为证明妨碍的主体,如抢夺由医方保管的病历致其丧失诉讼价值,不过,这不是违反病历记载或保存义务的证明妨碍,故本文不予论及。另外,在妨碍行为实施人为案外第三人时,如果当事人一方应当对该第三人的行为负责,例如医疗机构临时外聘的医师违反了病历记载或保存义务,则医疗机构应当对该第三人的证明妨碍负责。[16]
  三、医疗机构违反病历记载或保存义务的证明妨碍的法律效果
  大体说来,证明妨碍的法律效果包括证明责任转换(或倒置)说、事实推定说、证明标准降低说以及自由心证说几种。[17]证明责任转换说主张,当事人一方若实施了证明妨碍行为,导致对方无法或难以举证,从诉讼公平出发,应将证明责任转换由妨碍方当事人承担。事实推定说认为法院得推定被妨碍的证据或依该证据应证明的事实为真实。证明标准降低说主张法院得降低被妨碍的当事人对于依被妨碍证据所应证明之事实的证明标准。自由心证说则认为,法院应当本着诉讼公平和诉讼诚信,综合考量妨碍行为的样态、行为人的可归责程度以及被妨碍的证据的重要性和可代替性、以及妨碍行为造成的证明困难程度等因素,裁量决定课以妨碍人何种诉讼不利益。
  在不同国家或地区及不同时期,医疗机构违反病历记载或保存义务的证明妨碍的法律效果有所不同。
  第一,就医疗机构违反病历记载或保存义务构成证明妨碍的法律效果,德国联邦最高法院的见解并非始终一致。在1978年一个具有里程碑意义的案件(BGHZ72,132)中,德国联邦最高法院认为,就医疗损害因果关系的证明法院得减轻乃至转换原告的证明责任。[18]虽然这一做法具有灵活性,但“证明责任减轻直至转换”这一用语被众多批评者指责为欠缺明确性。晚近,德国联邦最高法院改采“病历未记载的表见效果”,即在病历记载不完全时,法官得推定病历上未记载的医疗处置为未采取,对此推定医师得以反面证据推翻,此即医疗过错推定规则。但就医疗损害因果关系的证明而言,不能仅仅根据病历欠缺的事实即减轻其证明责任,只有在该医疗处置的不作为构成“重大医疗瑕疵”或者违反了特别的检查义务[19]时,法官始得另行依据“重大医疗瑕疵原则”或“检查义务违反原则”减轻患方的证明责任。其理由在于:病患对于治疗的反应有着个体的独特性和差异性,治疗与损害之间因果关系的证明即使对医师而言也往往并非易事,从公平原则出发,不应随意减轻患方的证明责任。这时法官择定证明妨碍法律效果的过程分为两个阶段。在第一阶段,首先,法官应审查病历是否不完整或者有欠缺,就此法官需要判断医师是否有义务采取某一在医学上被要求的特定医疗处置。其次,该医疗处置是否能从病历中反映出来,如果记载阙如且无其他证据证明医师曾采取了该医疗处置,法官即可推定该医师未曾采取。然后,法官再判断医师就该医疗处置的不作为是否应当承担法律责任。在第二阶段,法官应审查是否未采取该医疗处置构成重大医疗瑕疵或者违反了特别的检查义务,如果答案是肯定的,法官得就因果关系的证明减轻患方的证明责任。[20]就重大医疗瑕疵的判断而言,由于重大医疗瑕疵规则并非以惩罚医师为目的,而是重大医疗瑕疵导致医疗损害因果关系难以澄清,因此法官在判断医师的医疗行为是否存在重大医疗瑕疵时,无需斟酌其主观可非难性,而是只需考察医师是否违反了基本的医疗标准或者基本的医学常识和经验。就本文主题而言,如果医疗机构违反了病历记载或保存义务,致使该医疗过错与患者受损之间因果关系的证明变得不能或是十分困难,法官即可认定该行为属于重大医疗瑕疵。[21]但应当注意的是,这时得减轻者仅是责任成立因果关系的证明责任,关于后续损害与重大医疗瑕疵之间责任范围的因果关系,原则上仍应由患方负担证明责任,但法官得根据具体情形降低其证明标准。
  第二,在我国台湾地区,依据其“民事诉讼法”第282条第1款,发生证明妨碍时,法官得斟酌具体情形,认定对方当事人关于该证据的主张或者以该证据应证明的事实(证明主题)为真实,具体课以何种诉讼不利益,应当根据妨碍行为人主观过错的不同而分别处理。[22]就医疗诉讼而言,法官可以根据病历缺漏的原因究竟属于医师的故意抑或过失、缺漏发生在诉讼系属之前还是之后、以及制作病历时医师是否能够预见诉讼发生等因素进行类型化的处理。若为故意,法官得直接推定患方关于该证据的主张或者以该证据应证明的事实(证明主题)为真实。由于科处法律效果的目的在于回复若无此妨碍时的诉讼状态,故而法官原则上仅得认定患方关于病历的主张为真实,只有在患方非因己身过错而无法主张病历的具体内容时,始得推定依该病历应证明的事实为真实。若为轻过失,法官得降低患方所主张事实的证明标准至优越的盖然性;而在重大过失时,得进一步降低证明标准至低度的盖然性,如降低证明标准后仍不足以补偿患方的证明困难,可以转换证明责任,其法律依据为我国台湾地区“民事诉讼法”第277条但书规定,但就此存在争议。另外,由于病历记载或保存义务具有实体法和证据法义务的双重性质,故证明妨碍的构成时点不限于诉讼开始以后,即使在诉讼提起之前,如医疗机构违反该义务,亦可科以证明妨碍的制裁,而不论医师是否能够预见诉讼可能发生。[23]
  就医疗机构违反病历记载或保存义务构成证明妨碍时的法律效果,笔者赞成自由心证说。这是因为个案形形色色,不应实行一刀切,而应由法官本着武器平等和诉讼诚信原则,综合考量医疗机构违反该义务的方式、样态以及所造成的证明困难等因素,分别论之以证明责任的转换、事实推定、证明标准的降低。为规约法官的裁量权,这种处理不宜逐案进行,而是应当予以类型化。同时,为避免产生不相称的法律效果,证明妨碍的对象应当限定为重要的病历,即记载事项属于案件重要争点,因而对于查明案情不可或缺的病历。如果病历记载的事项不

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