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【期刊名称】 《中国法学》
“假冒商品”问题初探
【英文标题】 Probe into Problems of False and Forge Products
【作者】 唐广良【作者单位】 烟台大学法律系
【分类】 消费者权益保护法与产品质量法【期刊年份】 1993年
【期号】 5【页码】 69
【摘要】

本文将假冒商品分为四类:(1)假冒商标和其他外在因素的商品;(2)假冒地理或环境因素的商品;(3)假冒原材料、质量与特点等内在因素的商品;(4)假冒生产者及生产技术等信誉保证因素的商品。作者并分析指出,对假冒商品应根据其类型的不同而分别依照不同的立法和司法原则进行诉讼,以使假冒行为者承担相应的法律责任。

【全文】法宝引证码CLI.A.11024    
  
  所谓“假冒商品”,有广义和狭义之分。简单地说,狭义的假冒商品指的是未经许可而载有与受法律保护的“商标”相同或相似之标志的任何商品,亦即假冒商标的商品。广义的假冒商品则是一个涉及范围非常广泛的概念。按照英国的法律及法律原则的界定,凡商品中含有某种不真实的因素,而这种不真实的因素足以导致普通大众将该种商品误认为与另一特定的商品生产者或经营者有联系时,这种载有不真实因素的商品就属于假冒商品。换句话说,当任何人在商品经营过程中直接或间接地表明,或者默示其所经营的商品为某一特定的商品生产者或经营者所生产或经营,或者与该商品生产者或经营者有联系,而事实上该商品与该商品生产者或经营者根本没有关系时,这种直接或间接的行为或者默示即属于“假冒行为”。
  与商品相联系,凡下列一个或几个方面有任何不真实因素者均属假冒商品:(1)商标或商品上载有的其他标志或标识;(2)产地(包括生产有关商品所使用的原材料的产地);(3)非通用的商品名称;(4)商品的内在质量与特点;(5)商品的外部结构与装璜设计;(6)商品的生产者或合作者;(7)生产该商品所采用的技术。
  一、假冒商品的类别及其引起的法律问题
  从总体上看,假冒商品可分为以下四大类:
  (一)假冒商标的商品 此类商品属于假冒商品中最易制造、最易引诱消费者上当受骗的一类,也是因明显侵犯其他商品生产者或经营者权利而最易受到法律制裁的一类。
  按照关税及贸易总协定乌拉圭回合“与贸易有关的知识产权问题,包括冒牌货贸易”议题组谈判的基础材料的解释,所谓的“冒牌货”指的是未经许可而载有与受保护的商标相同或实质上相同之标志的任何商品。这一解释实际上将假冒商品问题纳入了商标法领域,从而将假冒行为归结为“侵犯商标所有人的商标专用权”的行为。
  在判断一商品是否侵犯他人商标权时,必须同时考虑人、商品及标志三个要素:
  对“人”的判断属于对行为者“主观意图”的考查。尽管某些行为从表面上看难以确认为对他人商标权的侵犯,但只要该行为人的主观意图在于利用商品外部设计的相同或相似以达到与他人商品相混同的目的,该种行为即应被认定为侵犯商标权的行为。如“商标淡化”行为即属此类。
  “商品”要素的判断是一个相当复杂的问题。根据一般商标法的规定,商标权人的“专用权”仅限于其获得授权或确认的“特定的’’商品。即一商标权人就某一商标获得“专用权”后,该专用权只及于其已经申请商标注册或者获得认可的那些商品,而不是其所生产或经营的全部商品。然而,在商标侵权问题上,各国商标法都没有将侵犯商标专用权的可能性仅仅局限于获得商标专用权的“特定商品”之上。根据商标侵权判断的基本原则,凡未经许可而在“相同或相似商品”上使用相同或相似标志的,均有可能被判断为对商标专用权的侵犯。
  一般来说,商标法老婆觉得我剪头发浪费钱中所谓的“相同商品”,指的是在商标确权所依赖的“商品分类表”中被列为同一“类”的所有商品。现在,世界上许多国家均已在商标注册中采用《尼斯协定》项下的《国际分类表》。该表将可申请商标注册的商品和服务分为42个大类,其中“商品”为34类;服务为8类。
  “相似商品”的判断在任何国家都没有统一的标准,因而对具体问题要进行具体的分析。通常情况下,对商品进行相似性判断时,在客观方面要考查的因素包括:(1)两种商品的生产过程、生产方法及生产工艺等是否相同或相关;(2)两种商品的功能是否相向或相似;(3)两种商品的消费领域或消费过程是否相同或相关;(4)两种商品之间是否有足以使一般消费者认为其同出一源的其他因素。主观方面的考查则包括:(1)两种商品的生产者或经营者之间是否存在竞争;(2)普通消费者是否会认为两种商品为同一商品生产者或经营者所生产或经营。在前述各项要素中,最后一项,即普通消费者的消费判断是最为关键的一项。只要对该要素的判断结论为肯定的,即使两种商品在其他方面的联系并不明显,亦将其视为“相似商品”。
  根据法律的规定,在“人”和“商品”要素均已存在侵权之可能性的前提下,标志的相同或相似与否就成了是否侵权的最终指标。
  确切地说,标志的“相同”应包含音同、意同和形同三种情况。音同即指构成两种商标的文字的发音相同;意同指的是两种商标的含义或意义相同;形同则指商标的构图、外部轮廓等形象方面的相同。
  标志的相似与否可谓商标侵权案件中最难下结论的一个问题。值得特别明确的是,对商标标志进行相似性判断时,不仅要看作为“商标’’的“标志”本身是否相似,而且更重要的是要看与“商标”构成一体的商品外部装璜设计是否相同或相似。
  (二)假冒地理和环境因素的商品 假冒地理和环境因素是现代商品社会中某些商品生产者和经营者惯用的一种欺骗性手段。其目的在于利用有影响的地理和环境因素所具备的市场开拓价值为自己的商品争取到更多的消费者。
  从大体上看,假冒地理和环境因素的手法包括以下几种:(1)直接假冒商品的产地,如称其产品为“某国生产”或“某国产品”;(2)在商品名称或商标(包括外包装设计)中明示或暗示特定的地理或环境因素,如我们经常在市场上见到的并非来自所示地的“美国杏仁”、“泰国腰果”、“法国香水”以及国内许多地方的“烟台苹果”、“上海服装”等;(3)在商品说明中直接或间接地牵扯某一地理或环境因素,如在产品说明中使用“采用某国原材料或配方”、“某国风格”、“某国风味”等;(4)淡化某些真实的联系因素,以达到假冒一地理或环境因素的目的。如中国一生产厂家同来自某一国家或地区的“人”之间有生产或经营方面的合作,但产品中并不涉及合作对方所处的地理与环境因素。在此种情况下,如果中方对外只称其产品系同某一国家或地区“合作生产”,即属此类。
  (三)假冒原材料、质量与特点等内在因素的商品 在我国此类假冒商品被称为“伪劣商品”。这种假冒行为一般并不构成对任何特定个体权利的侵犯,即不属于一般的知识产权法制裁的对象。从本质上说,这种行为属于对社会公众利益的损害。此种假冒行为的具体表现有:(1)制造或销售根本不具备所称产品之内在特征与功能的“假”产品,如假酒、假烟、假药等;(2)制造或销售偷工减料或偷梁换柱的不合格产品,如在含有“牛黄”的药品中说明为“天然牛黄”而实际上为人工合成牛黄的以及牛黄含量没有达到其本应达到的标准的;(3)偷工减料或用根本不具备使用价值的原材料制造劣质产品的,如几个星期甚至几天内即穿坏的“牛皮鞋”、有害物质超标的食品、药品等。
  由于这种假冒行为的社会危害性极大,所以,多数国家都将此种行为列为《产品责任法》制约的对象,特点是对行为人适用“严格责任”制度;在刑事领域,此种行为将被作为危害社会利益和不特定的人身与财产安全的犯罪而受到更加严厉的制裁。此外,这种行为还是行政处罚的必然对象。
  我国已于1993年2月22日颁布了《产品质量法》;1993年7月22日,全国人大常委会又通过了关于制裁伪劣商品责任者的决定。这两个法律文件的通过将有助于对假冒伪劣产品的打击。
  (四)假冒“生产者”与生产“技术”的商品 这是假冒行为者经常采用的一种欺骗社会公众的手段。在我国,实践中许多生产厂家借改革开放之机,公然签订所谓的“横向联合”合同,或者“商标权”使用许可合同。根据这些合同,所有缔约者不仅在产品上使用同一商标,而且连真实的生产厂家也不标明,致使消费者无法鉴别商品的真正生产者。
  诚然,很多国家的商标法都承认并保护的一种商标使用许可方式就是:商标使用权连同厂商名称、商誉一起出让。这种商标权许可方式被称为商标权“特许”。但是,商标权特许的最基本的要求是:所有使用同一商标及商号名称者,必须在经营方式、生产技术和手段、服务方式与方法等方面完全相同。如“麦当劳”的汉堡包、“肯德基家乡鸡”等,均采用这一种方式在世界各地开展经营活动。但是,我国国内市场上所能见到的多数“共用”商标和厂商名称的商品则根本不具备商标权特许的条件,因而应一律认定为“假冒”商品。
  二、假冒商品的可诉性
  在假冒行为之可诉性的问题上,作为反假冒法主体的商标法所采用的一般原则是:在“商品”与“标志”两个因素均为“相同”的情况下,不论非商标专用权人的主观意图及其行为的客观后果如何,其在相同商品上使用与他人的商标相同之标志的行为均构成对他人商标专用权的侵犯。由此可知,真正侵犯“商标权”的假冒行为的可诉条件只有一个,即在相同商品上使用相同的商标。当商品与标志两因素之一或者全部判断为“相似”时,是否存在对商标权的侵犯以及是否构成假冒则比较难以定论了。此时,被告的主观意图、其行为的客观后果、此种行为对社会公众的影响等就成了重要的权衡指标。如果此时国家的政策取向在于保护商标权人的权利,那么,被告的主观意图及其行为给商标权人带来的影响便可作为作出结论的最重要的依据;如果国家的政策取向在于保护社会公众的利益,被告之行为对普通消费者的影响,即是否构成对消费者的欺骗则可作为关键性的因素而加以考虑。
  对于不属于侵犯商标权的假冒行为,即前文所述的假冒地理与环境因素、假冒商品内在因素以及假冒厂商名称等情况,其可诉性的问题要分别依照不同的立法和司法原则加以确定。
  作为国际知识产权保护之基本

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