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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
为其他单位挪用公款并谋取个人利益的刑法适用
【作者】 孔德伦周玲【作者单位】 贵州省高级人民法院贵州省高级人民法院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2018年
【期号】 35【页码】 25
【摘要】

全国人民代表大会常务委员会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》(以下简称《挪用公款立法解释》)将挪用公款归个人使用的含义明确为三种情形,在第一、二种情形中,行为人有挪用公款行为即构成挪用公款罪,如行为人再犯受贿罪的,应数罪并罚。当挪用公款的行为属于第三种情形时,认定行为人构成挪用公款罪,实际上已将行为人索取、非法收受他人财物的行为作为挪用公款罪的构罪要素作了评价,如再数罪并罚,则违反了禁止重复评价的原则。此种情形应适用想象竞合犯择一重罪处罚的原则予以处理,同时将行为人索取、非法收受的他人财物作为违法所得予以没收。

案号 一审:(2016)黔05刑初83号 二审:(2017)黔刑终190号

【全文】法宝引证码CLI.A.1251318    
  【案情】
  公诉机关:贵州省毕节市人民检察院。
  被告人:叶真文。
  法院经审理查明:2013年8月30日,被告人叶真文利用担任毕节市建设投资有限公司董事长、法定代表人职务上的便利,个人决定以该公司的名义借款人民币750万元给贵州某机械设备有限公司的王某学,王某学于同年9月3日归还借款。为感谢叶真文拆借款项,王某学送给叶真文4万元。2013年11月20日,叶真文个人决定以公司名义借款2900万元给王某学的毕节市某房地产开发有限公司,王某学于同月26日归还借款。为感谢叶真文拆借款项,王某学送给叶真文10万元。叶真文两次借款给王某学的公司,王某学均用于归还因生产经营所需购买钢材等向银行的贷款。
  被告人叶真文利用职务便利,为请托人康某彬、尚某等11人在工程承揽、设计变更、工程款拨付等事项上提供帮助,索取、非法收受上述请托人财物共计199万元。
  【审判】
  毕节市中级人民法院一审认为,被告人叶真文身为国家机关工作人员,滥用职权,造成国有资产损失166万余元,情节特别严重,其行为构成滥用职权罪;叶真文身为国家工作人员,利用职务上的便利,个人决定以单位名义将公款3650万元借给其他单位进行营利活动,谋取个人利益,其行为已构成挪用公款罪,且属情节严重;叶真文身为国家工作人员,还利用职务上的便利,为他人谋取利益,索取、非法收受他人贿赂共计213万元,数额巨大,其行为还构成受贿罪。对叶真文应依法惩处并数罪并罚。在受贿罪中,叶真文具有索贿情节,依法应从重处罚。鉴于叶真文到案后主动交待了办案机关未掌握的大部分受贿犯罪事实,具有坦白情节,且案发后积极退缴赃款,认罪态度好,确有悔罪表现,对叶真文可从轻处罚。据此,依照刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第三百八十四条第一款、第三百九十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条,全国人民代表大会常务委员会《挪用公款立法解释》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条、第6条第1款、第15条第1款、第19条之规定,作出判决:一、被告人叶真文犯受贿罪,判处有期徒刑7年,并处罚金30万元;犯挪用公款罪,判处有期徒刑5年;犯滥用职权罪,判处有期徒刑4年,决定执行有期徒刑14年,并处罚金30万元。二、对被告人叶真文退缴的受贿赃款163万元依法予以没收,上缴国库。三、对被告人叶真文未退缴的受贿赃款50万元继续追邀,上缴国库。开弓没有回头箭
  一审宣判后,被告人叶真文不服,以一审判决认定其犯滥用职权罪、挪用公款罪的事实不清、证据不足、适用法律错误等为由,提出上诉。
  贵州省高级人民法院二审经公开开庭审理后认为,原判认定上诉人叶真文犯滥用职权罪、挪用公款罪及受贿罪的定罪量刑事实清楚,证据确实、充分,定性正确。但叶真文受贿金额应为199万元,因其中叶真文非法收受他人财物14万元的行为与叶真文个人决定以单位名义挪用公款给其他单位进行营利活动并谋取个人利益的行为系想象竞合犯,应择一重罪处罚,而不应该重复评价。贵州高院遂依法改判如下:一、上诉人叶真文犯受贿罪,判处有期徒刑6年,并处罚金30万元;犯挪用公款罪,判处有期徒刑5年;犯滥用职权罪,判处有期徒刑4年,决定执行有期徒刑11年,并处罚金30万元。二、上诉人叶真文受贿犯罪所得赃款199万元予以追缴,上缴国库。三、上诉人叶真文挪用公款违法所得14万元予以没收,上缴国库。
  【评析】
  本案的争议焦点在于被告人叶真文身为国家工作人员,利用职务上的便利,个人决定以单位名义两次将公款借给其他单位进行营利活动,并两次收受前述单位负责人王某学财物共计14万元的行为,应分别评价为挪用公款罪与受贿罪并依照数罪并罚的原则进行处罚,还是应该按照想象竞合犯择一重罪处罚的原则进行处罚?以及对被告人非法收受的他人财物14万元该做何处理?针对上述问题,笔者逐一分析如下:
  一、被告人叶真文的行为系想象竞合犯,应择一重罪处罚
  笔者认为,作为被告人的国家工作人员个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用,又非法收受他人财物数额较大,同时符合挪用公款罪和受贿罪犯罪构成要件的,系刑法理论上的想象竞合犯情形,应择一重罪处罚。具体理由如下:
  (一)法律规范层面的理由
  《挪用公款立法解释》将挪用公款归个人使用的含义明确为三种情形,具体是:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。据此,挪用公款的行为倘若属于该立法解释规定的第(一)项、第(二)项情形,则构成挪用公款罪均不以行为人谋取个人利益为要件。其间,如果行为人又索要或者非法收受他人财物的,行为人则超出了挪用公款罪的犯意,产生了新的受贿罪的犯意。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《挪用公款司法解释》)第7条第1款“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”的规定,应对行为人以挪用公款罪和受贿罪进行数罪并罚。换言之,在《挪用公款立法解释》规定的第一种、第二种情形中,行为人有挪用公款行为即完成了挪用公款罪的全部犯罪构成要件,构成挪用公款罪;如行为人再有索取、非法收受他人财物的行为构成犯罪的,当然符合一个新的、完整的受贿罪的犯罪构成,应当适用《挪用公款司法解释》第7条第1款的规定,将挪用公款罪与新成立的受贿罪实行数罪并罚。
  然而,当挪用公款的行为属于《挪用公款立法

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