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【期刊名称】 《国际商法论丛》
论重新仲裁的法律制度
【作者】 陈建【作者单位】 中国国际经济贸易仲裁委员会
【分类】 仲裁【期刊年份】 2000年
【期号】 1(第2卷)【页码】 473
【全文】法宝引证码CLI.A.1196449    
  序言
  《中华人民共和国仲裁法》(以下称《仲裁法》)第61条规定:“人民法院受理撤销裁决的申请后,认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序,仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。”这就是我国关于重新仲裁的制度的法律依据。
  一提到重新仲裁,人们往往就会联想起法院诉讼中的重审和上诉审,因为他们都是在一个案件已经得到审理并作出裁判之后而进行的审理工作,在一定程度上,都是俗话说的“炒冷饭”。
  尽管他们确有某些共同之处,但是,更重要的是,他们之间具有实质性的区别。首先,他们的适用范围不同。一些诉讼案件因其自身的性质而不得上诉及域再审。[1]但是,原则上,不论案件本身的性质如何,任何已经作出裁决的仲裁案件均可以依法重新仲裁。其次,他们的启动基础条件不同。上诉审程序发生的前提是原审判决尚未生效且当事人请求再行审理。[2]再审程序发生的前提是已经生效的判决存在实体错误及/或程序错误且原审法院/其上级法院主动决定/人民检察院抗诉/当事人申请。重新仲裁的程序的发生的前提是有权法院如此裁定且仲裁庭同意。再次,他们各自的审理者不同。上诉审的审理者为原审法院的上一级法院。再审程序的审理者为原审法院。而重新仲裁程序的审理者为原仲裁庭。[3]从根本上讲,诉讼程序与仲裁程序就存在本质的区别。[4]这是作为仲裁程序的重新仲裁与作为诉讼程序的上诉审和重审之间的区别的根源所在。总之,不能简单地将重新仲裁混同于上诉审和/或再审程序。
  重新仲裁制度并非我国《仲裁法》的首创。英国1889年仲裁法中已经规定了发回仲裁庭重审的法律制度。[5]《美国仲裁法案》(1926年)第10条也规定了仲裁中的重审制度。[6]印度1940年仲裁法以第16条规定法院可据一定的理由将裁决发回重审,而这其中的理由可以是程序方面的问题。[7]1985年联合国大会通过的、集各国国际商事仲裁立法的经验之大成的《联合国国际商事仲裁示范法》(以下称示范法)以其第34条第(4)款规定了重新仲裁的制度。据称,示范法的该项规定源于英国仲裁法。[8]可以说,重新仲裁的制度最早发端于英国。
  当然,严格地讲,我国《仲裁法》设立的重新仲裁的法律制度,与印度仲裁法、英国仲裁法和示范法的有关制度是有区别的。从术语上讲,“重新仲裁”这一术语为我国法律所首创。其他国家的法律一般称之为重审,如英国法称之为重审(reconsider),示范法称之为重新进行程序(resume the arbitral proceedings)。[9]
  设立重新仲裁制度的宗旨是为了给仲裁庭提供更正其自身错误和裁决瑕疵的机会,保证当事人原定以仲裁这种方式解决其争议的意愿的实现,节省有关各方的时间、人力和费用的投入,减少资源的浪费。这显然也是我国《仲裁法》借鉴他国之先例而设立重新仲裁制度的初衷。[10]但是,在借鉴外国的经验的时候,我国仲裁法对关于重新仲裁的制度仅仅作出了非常原则性的规定,而未作出明确的、详细的、操作性强的规定,以致对什么样的案件可以重新仲裁、重新仲裁的程序应如何进行、是否必须作出新的裁决、重新仲裁的法律效果是什么、重新仲裁裁决与原裁决的关系是什么,这些问题产生了认识上的混乱,并由此带来实践中无所适从的困惑。[11]
  本文将对我国的重新仲裁制度进行剖析,然后试图回答重新仲裁制度涉及的上述这些问题,最后将结合一些其他国家的经验提出完善这一法律制度的具体设想和建议,希望起到拋砖引玉的作用。
  第一部分可重新仲裁性
  -、概念
  在国际商事仲裁的理论中,最常见的术语之一是“可仲裁性”(arbitrability),它是针对争议的性质而提出的一个概念,是指争议是否可通过仲裁这种争议解决方式予以解决这一问题。[12]参照“可仲裁性”这一术语,笔者针对已经作出仲裁裁决的案件,提出“可重新仲裁性”(rearbitrability)这一概念。可重新仲裁性是指已经作出裁决的仲裁案件可经由重新仲裁这一程序而达到解决对原裁决的异议和原实体争议的目的之性质。它解决的是什么样的仲裁案件可以重新仲裁的问题。
  可重新仲裁性这一概念包含以下几层含义:
  首先,它所描述的对象是已经仲裁裁决的仲裁案件。只有对已经作出了仲裁裁决的仲裁案件才谈得上是否可以重新仲裁这一问题,尚未作出仲裁裁决,或是以撤销仲裁案件的方式终结的仲裁案件以及其他案件均谈不上可否重新仲裁的问题。
  其次,只有在原仲裁裁决受到挑战和异议的情况下才可能需要考虑是否可将案件重新仲裁。如果仲裁裁决并未受到挑战和异议,其效力是确定的,该仲裁裁决应得到当事人的自觉履行或由法院强制执行,也不存在对原案件重新仲裁的动因和可能。
  再次,在原仲裁裁决存在某种瑕疵的情况下,才可能考虑重新仲裁的问题。如果原仲裁裁决并无任何瑕疵、缺陷、错误或不当之处,便失去了发回重新仲裁的实质条件。即使仲裁裁决存在瑕疵,也应根据仲裁裁决的性质和瑕疵的性质予以区别处理。某些性质的瑕疵,不宜以重新仲裁的方式予以解除。某些性质的瑕疵,对国内仲裁而言,足以构成发回重新仲裁的事由;对涉外仲裁而言,却不足以构成。当然,各国法律的相应规定也相去甚远。
  第四,重新仲裁意味着仲裁程序的重新开启和进一步的程序工作的开展和进行。
  第五,重新仲裁的出发点和动机是对原裁决中存在的瑕疵和错误进行补救,以保证仲裁裁决得到承认和执行,保证当事人之间的实体争议得到解决。
  二、重新仲裁的行为主体[13]
  在《仲裁法》中找不到对什么样的案件可以重新仲裁这个问题的明确答案。整部《仲裁法》中,关于重新仲裁的条文只有一条,即本文开篇即引用的条文。该条文只是简略地规定“人民法院受理撤销仲裁裁决的申请后,认为可以由仲裁庭重新仲裁的”,则通知仲裁庭重新仲裁,[14]而未作更详细的规定。
  其实,首先应解决的问题是,重新仲裁程序的裁判者是谁。肯定是原仲裁员/庭?是否也可以是仲裁委员会,或另行组成的仲裁庭?换句话说,谁是重新仲裁的行为主体?解决这一问题是讨论可重新仲裁性的前提。
  (一)仲裁权的归属
  据称,仲裁权这一概念多被界定为“仲裁机关依法享有的对某些案件进行裁决的权利”。[15]另有人提出以下定义:“所谓仲裁权,就是指仲裁主体对争议双方当事人议定由其裁决的某些民商事纠纷以第三者的身份依法作出公断的权利”。[16]这一定义本来还是不错的,但遗憾的是,这其中的“仲裁主体”随后被解释为苏联的国家仲裁署、我国各级工商行政管理部门的经济合同仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会,等等。[17]这种解释显然是成问题的,因为,不应忽视的是,仲裁员/庭才是案件实体争议的审理者,而且,仲裁员/庭还是临时仲裁中所有程序问题的审理和决定者;就是在机构仲裁中,绝大部分程序问题的审理和决定者也是仲裁员/庭。只有在中国等这种特别重视团体/集体/机构的作用而弱化个人/个体作用的国度和文化传统中,仲裁机构才被赋予一些特别的权力,包括管辖异议的审理和决定权。但尽管如此,仲裁员/庭在仲裁案件中发挥的审理和决断作用具有决定性的意义。仍然应该认为,仲裁权归属于仲裁员/庭。如果一定要强调仲裁机构在机构仲裁中的一些程序问题上享有发言权,不妨认为仲裁权部分地归属于仲裁机构,主要归属于仲裁员/庭。
  (二)两种主要主张
  有主张认为,《仲裁法》并未明文规定应由谁进行重新仲裁,或者说,《仲裁法》对此的规定是不明确的。既然《仲裁法》的规定不明确,既可以由仲裁庭进行重新仲裁,也可以由仲裁委员会进行重新仲裁。
  另有主张认为,《仲裁法》的规定是明确的,应由仲裁庭对案件进行重新仲裁。
  笔者同意后一种观点。
  (三)《仲裁法》的本意
  《仲裁法》未以“重新仲裁的行为主体是……”或“……是重新仲裁的行为主体”这样的句式和用语,来直接地规定谁是重新仲裁的行为主体。但是,仲裁庭作为重新仲裁的行为主体而非由仲裁委员会作为重新仲裁的行为主体这一层意思应该是十分清楚的。因为《仲裁法》不仅在条文中使用了“……可以由仲裁庭重新仲裁……”和“……通知仲裁庭……重新仲裁……”这些词句,还明文规定“仲裁庭拒绝重新仲裁的”,法院应裁定恢复撤销程序。相反,《仲裁法》从未在任何地方提到应由仲裁委员会进行重新仲裁,甚至在关于重新仲裁的条款里连提也没有提到仲裁委员会。声称《仲裁法》的规定是不明确的这种主张近乎玩文字游戏。声称可以由仲裁委员会进行重新仲裁的主张并无法律依据。
  是由原仲裁庭还是另行组成仲裁庭重新仲裁?提出这一问题的背景可能是考虑到重审和再审的诉讼案件需另行组成合议庭审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第41条第2款和第3款规定:“发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议磨。审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭。”作这种比较的出发点是可以理解的,但这种比较是没有充分依据的,不恰当的。按照《仲裁法》的规定,应由原仲裁庭进行。试想,如果仲裁法这一条文的意思是应当另行组成仲裁庭,那么,在新仲裁庭组成之前,法院进行通知的对象尚不存在,法院通知仲裁庭这一通知行为事实上不能实施;这一通知行为既不能实施,重新仲裁的程序也无从启动,又谈何重新组成仲裁庭?同时,由于仲裁法不承认临时仲裁,只承认机构仲裁,如果该条文的含义是应另行组成仲裁庭,那么,该法应规定由法院通知仲裁委员会而非通知仲裁庭,再由仲裁委员会安排重新组成仲裁庭。但仲裁法未作这样的规定,所以,合理的解释应是由原仲裁庭重新仲裁。当然,重新仲裁的程序开始后,如果出现某些情形,如仲裁员因死亡等原因不能视事,应重新选定仲裁员替代之。
  然而,这种理解尚未得到大家的一致同意。有的法院即不同意这种解释。某中级人民法院于1997年10月通知某仲裁委员会“你会X X仲裁裁决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第X X条第x x款第x x项所规定的情形。鉴于该仲裁裁决存在的具体问题,我院认为尚可由你会重新仲裁,故我院依照《中华人民共和国仲裁法》第61条之规定,已裁定中止撤销程序。现通知你会自收到本通知之日起7日内,对你会编号为x x案件重新裁决。”[18]该法院一再直指该仲裁委员会的名称并要求该仲裁委员会重新仲裁(裁决)此案。显然,该法院对仲裁法的理解大异于本文的前述观点。
  之所以有人包括有的法院主张由仲裁委员会重新仲裁有关的案件,其中的一个重要原因可能是,仲裁委员会是一个常设机构,有其办公地址和通讯地址,可以且便于送达有关法律文件。而仲裁庭不是一个常设机构,尽管其组成人员即仲裁员有其住所或办公地址,但有的仲裁员为外国人且其住所在境外;况且仲裁庭一般有3名仲裁员,这就使对仲裁庭/员的送达变得在法律上具有复杂性,在实际操作中也很麻烦。还有一个可能的原因就是前文已经提到的机构比个人更受重视和信任的问题,也许这是更深层次的原因。
  另一方面,由于仲裁中强调当事人的意思自治原则,强调当事人对仲裁机构(仲裁庭)的信任。意思自治原则是仲裁的首要原则。[19]既然原仲裁庭在程序工作中出现失误,而程序中的瑕疵是当事人在订立仲裁协议时即默示地表示不予接受的,[20]出现程序工作失误的仲裁庭便不再受到当事人的信任,再由原仲裁庭重新仲裁即有违当事人的心愿。可以说,这是我国仲裁法对当事人意思自治的一种限制,或者说,这是我国仲裁法对当事人的意思尊重不够的表现之一。
  (四)理论上的设想
  从理论上设想,如果考虑更多地尊重当事人的愿望,应由当事人重新选择(或委托他人选择)仲裁员另行组成仲裁庭。尽管这样会使当事人原有的为避免法院的上诉审及再审程序之繁杂而选择仲裁这种原本快捷的争议解决方式的愿望落空,但是,当事人原有的以仲裁程序的保密性保守其商业秘密的愿望,以及期望仲裁裁决在裁决地所在国以外的国家的法院依1958年《承认及执行外国仲裁裁决的公约》得到顺利执行的愿望,还不致于因重新仲裁这一因素而落空。有理由认为,重新仲裁的程序仍保持着仲裁优于诉讼的一些优势和长处,对解决当事人之间的纠纷还是利大于弊。如果通过修改《仲裁法》而确定重新仲裁时应将存在瑕疵的案件按仲裁法和有关仲裁规则的规定另行组成仲裁庭进行审理,还是比较符合当事人的最初的愿望的。从这个意义上说,在司法实践中将存在种种瑕疵或错误的仲裁案件发回重新组庭、重新仲裁,而非仅仅简单地撤销仲裁裁决,也就是在事实上在很大程度上[21]以重新仲裁的制度取代撤销仲裁裁决的制度,应该会受到当事人的欢迎。
  三、可重新仲裁的各种情形
  (一)引言
  解决了谁是重新仲裁的裁判者这个问题后,下面再讨论哪些案件可以发回重新仲裁。
  《仲裁法》规定,通知仲裁庭重新仲裁的现象发生于审理撤销仲裁裁决的申请的诉讼程序中,而且,发回重新仲裁的目的是给予仲裁庭机会改正其错误以便其裁决得到承认和执行。所以,研究和理解究竟哪些案件具有可重新仲裁性,即哪些案件是可以由仲裁庭重新仲裁的情形这一问题,就得研究可以申请撤销仲裁裁决的情形。
  对撤销国内仲裁裁决,《仲裁法》规定的情形(《仲裁法》第58条)是:
  1.没有仲裁协议;
  2.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁;
  3.仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序;
  4.裁决所依据的证据是伪造的;
  5.对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据;
  6.仲裁员在仲裁该案时有行贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为;
  7.该裁决违背社会公共利益。
  对涉外仲裁裁决,《仲裁法》规定的可以撤销的情形(《仲裁法》第70条和《民事诉讼法》第260条)是:
  1.“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议”[22]
  2.被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见。
  3.仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符。
  4.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁。
  从上述规定中可以看出,撤销仲裁裁决的事由无非是仲裁裁决的程序性瑕疵或错误和实体错误,其中,只有“裁决所依据的证据是伪造的”和“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”这两项事由(针对国内仲裁裁决)属于实体问题,其余事由除社会公共利益外均属于程序性事项,社会公共利益既可以包括实体问题也包括程序问题[23]
  是不是具有可以撤销裁决的情形的仲裁案件都可以发回重新仲裁呢?换言之,哪些情形的案件可以发回重新仲裁呢?
  (二)11种不同的情况下面区别11种不同的情况分别讨论。
  第1种情形
  如果仲裁裁决所依据的证据是伪造的,或者对方隐瞒了足以影响公正裁决的证据(对国内仲裁裁决而言),就这两项实体错误而言,可以通过另行提交证据和重新认定证据和事实、依法公正重新裁决的方式来更正原裁决的错误和瑕疵,使当事人的合法权益得到保护。这两类案件具有可重新仲裁性。在这一点上,基本上不会有不同意见。
  第2种情形
  如果仲裁裁决违背社会公共利益,无论属于实体问题或者程序问题或者二者竞合,说明该仲裁员/庭对法律的基本原则,社会重大利益这些最基本的原则和价值标准把握不住,缺乏对社会公正的最基本的理解,根本不胜任解决社会法律纠纷的工作。考虑到仲裁法规定的重新仲裁的行为主体是仲裁庭而非仲裁委员会,不宜于将案件发回原仲裁庭重新仲裁。该裁决应予撤销,以便当事人通过其他程序和途径寻求实体争议的公正合理解决。这一类案件不具有可重新仲裁性。
  第3种情形下跌你应该笑还是哭
  如果没有仲裁协议、或裁决的事项不属于仲裁协议的范围、或者仲裁委员会无权仲裁,没有仲裁协议也就失去了仲裁的基础;不属于仲裁协议范围的事项仲裁庭无权管辖;不具有可仲裁性的争议禁止交付仲裁,而且往往也同时产生违背社会公共利益的问题。所以,不能发回重新仲裁,只能撤销。在这些情形下,仲裁案件不具有可重新仲裁性。在这一点上,大家的认识是一致的。
  第4种情形
  仲裁员在仲裁该案时有行贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为(针对国内仲裁裁决而言)的,仲裁员的道德品质和依法办案的职业水准显然不足,甚至已触犯刑法而应负刑事责任,这样的仲裁员也不可能受到当事人的信任,而《仲裁法》规定重新仲裁的工作由原仲裁庭进行,所以,这样的案件不宜发回重新仲裁。此类案件不具有可重新仲裁性。
  第5种情形
  由于不属于被申请人负责的原因,包括被申请人未得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知或其他原因,致使被申请人未能陈述意见(对涉外仲裁而言)的,可以通过给予被申请人陈述其意见的机会并重新裁决的方式来更正原裁决的错误和瑕疵,使当事人的合法权益得到保护。在这一点上,大概也不会有不同意见。
  第6种情形
  仲裁庭的组成违反法定程序(针对国内仲裁裁决)或者与仲裁规则不符(针对涉外仲裁裁决)的,可否重新仲裁?
  有的人认为可以发回重新仲裁,称法院是否通知重新仲裁是两可的,由于此时撤销裁决的申请人就是对仲裁庭本身存在异议,法院当然可以自行处理而不发回重新仲裁;但如果仲裁委员会经法院责成,纠正了程序错误,那么法院也可以发回重新仲裁”。[24]
  有人认为不可以发回重新仲裁。[25]
  笔者同意后一种看法,认为这类案件是不可以发回重新仲裁的。因为,正如前面已经讲过的,重新仲裁的工作是由原仲裁庭来完成,而仲裁庭的组成违反程序规则会导致仲裁庭的无效。或者说,仲裁庭的存在是违法的,不能行使本应由仲裁庭合法行使的职权,当然不能由该违法的仲裁庭去做重新仲裁的工作。这种情形的案件不具有可重新仲裁性。
  第7·1种情形
  尽管仲裁的程序[26]违反法定程序(国内仲裁)或者与仲裁规则不符(涉外仲裁),但这种违反或不符的情形非常轻微,未对案件的实体问题产生影响,也就是说,程序的瑕疵可以忽略不计,这种案件是否可以重新仲裁?笔者认为,不可以。
  如果仲裁的程序存在可以忽略不计的瑕疵,比如,仲裁委员会未按《仲裁法》第24条的规定于收到仲裁申请书后5日内发出受案通知,而是5日以后才发出受案通知;当事人申请仲裁后直至裁决作出时并未交纳或全额交纳仲裁费而仲裁机构仍然受理的;[27]受案后未按《仲裁法》第25条第1款[28]的规定向当事人送达仲裁规则及/或仲裁员名册,而这样的案件被撤销或发回重新仲裁,只能使实体争议的解决进一步延误下去,使当事人承受更多的费用、时间、人力和精力的消耗,换句话说,当事人在重新仲裁程序中得到的只是更严重的“程序上不利益”,[29]与当事人原愿意通过仲裁解决争议的目标南辕北辙。所以,仲裁程序中存在可以忽略不计的瑕疵不应成为仲裁案件被发回重新仲裁的理由。只有这样,才能及时保护胜诉方的合法权益,同时减少社会资源的浪费。
  密切相关且实质内容相同的问题是,“一项仲裁裁决,实体裁得很得当,仲裁程序也与当事人约定的仲裁规则没有大的出入,仅有细枝末节、微不足道的违反,结果给撤销了,的确会带来巨大的资源浪费,同时不利于保护胜诉方的利益。这也与法院对仲裁的监督朝着更有利于仲裁的方向发展的大趋势不相符合”。[30]笔者同意,可以忽略不计的仲裁程序瑕疵不应成为裁决被撤销的理由,要求撤销裁决的诉讼请求应予驳回。
  如果仲裁的程序违反法定程序(国内仲裁)或者与仲裁规则不符(涉外仲裁),而且这种违反或不符的情形不是可以忽略不计的,案件又是否可以重新仲裁?以下分7-2.7-3.7-4.7-5这4种来讨论。
  第7·2种情形
  凡是仲裁庭本身存在问题的案件,[31]譬如当事人未得到指定仲裁员的有效通知和合理机会、仲裁员本身不符合《仲裁法》第13条第2款规定的条件和资格[32]或第67条的规定、仲裁员明知或应知自己与案件有利害关系却既不主动披露也不按仲裁法第34条的规定予以回避,等等,即是说,仲裁庭的组成本身应被认定为无效,则不是可以发回重新仲裁的案件,而应以撤销裁决的方式给当事人以补救,维护当事人的合法权益。
  第7·3种情形
  尽管有的程序错误或缺陷发生于仲裁庭有效组成以后,特别是发生于裁决书文本本身或裁决书作出以后,然而,却不一定可以通过重新仲裁予以更正。比如,裁决书未写明裁决日期,裁决书文本未经持一致意见的全体仲裁员或其中某一或某些仲裁员签名,裁决书未加盖仲裁机构的印章,裁决书未有效地送达部分或全体当事人。[33]这些情形构成对《仲裁法》第54条和56条的违反。应该认为,裁决书不具备法定的形式要件及域有效送达的情况下,裁决书并不生效。存在的只是裁决书文本,而不是其效力,也不是具有效力的裁决书。当事人可以请求法院确认此裁决书为无效。如果认为存在有效的裁决书是重新仲裁的前提,[34]那么,显然,上述情形下案件不得重新仲裁。如果一定坚持把这样的案件发回重新仲裁,需要做的无非是在裁决中补明裁决日期,由该签字而未签字的仲裁员补签裁决书文本,在裁决书文本上补盖仲裁委员会印章,或向当事人补寄裁决书;既无须对案件的实体问题重新评价,也无须重做实体裁决。
  第7·4种情形
  对存在不是可以忽略不计的程序瑕疵,但仲裁庭本身并无违法(及/或仲裁规则)的其他案件,均可以发回重新仲裁,通过重新仲裁的程序更正原程序性错误,重新作出实体裁决,保护当事人的合法的程序权利和实体权益。
  第7·5种情形
  对有的案件而言,在申请撤销裁决的诉讼中,在法院裁定是否发回重新仲裁前,仲裁员全部或一部分已经失去担任仲裁员的条件,比如死亡、严重疾病、其他类似情况。这些因素与案件的程序(或实体)瑕疵的性质及严重程度毫不相干,但这种案件也不宜发回重新仲裁,因其根本不能实现。
  可予重新仲裁和不可重新仲裁的11种情形兹列表如下:
  可予重新仲裁和不可重新仲裁的11种情形

┌───┬────────────────────┬──────┬────┬──────┐
│序号 │瑕疵的类型               │瑕疵的性质 │可否重 │备注    │
│   │                    │      │新仲裁 │      │
├───┼──┬─────────────────┼──────┼────┼──────┤
│1   │原 │裁决所依据的证据是伪造的     │实体瑕疵  │可   │国内仲裁  │
│   │仲 │                 │      │    │      │
│   │裁 │                 │      │    │      │
│   │员 │                 │      │    │      │
│   │能 │                 │      │    │      │
│   │再 │                 │      │    │      │
│   │任 │                 │      │    │      │
│   │仲 │                 │      │    │      │
│   │裁 │                 │      │    │      │
│   │员 │                 │      │    │      │
│   │  ├─────────────────┤      │    │      │
│   │  │对方隐瞒了足以影响公正裁决的证据 │      │    │      │
├───┤  ├─────────────────┼──────┼────┼──────┤
│2   │  │违反社会公共利益         │实体瑕疵和/ │否   │国内仲裁  │
│   │  │                 │程序瑕疵  │    │      │
├───┤  ├─────────────────┼──────┤    ├──────┤
│3   │  │没有仲裁协议           │程序瑕疵  │    │      │
│   │  ├─────────────────┤      │    │      │
│   │  │裁决的事项不属于仲裁协议的范围  │      │    │      │
│   │  ├─────────────────┤      │    │      │
│   │  │仲裁委员会无权仲裁        │      │    │      │
├───┤  ├──────┬─────┬────┤      │    ├──────┤
│4   │  │有     │行贿受贿拘│的行为 │      │    │国内仲裁  │
│   │  │      │私舞弊枉法│    │      │    │      │
│   │  │      │裁决   │    │      │    │      │
├───┤  ├──────┴─────┴────┤      ├────┼──────┤
│5   │  │由于不属于被申请人负责的原因致使其│      │可   │涉外仲裁  │
│   │  │未能陈述意见的          │      │    │      │
├───┤  ├──────┬──────────┤      ├────┼──────┤
│6   │  │仲裁庭的组成│违反法定程序    │      │否   │国内仲裁  │
│   │  │      ├──────────┤      │    ├──────┤
│   │  │      │与仲裁规则不符   │      │    │涉外仲裁  │
├───┤  ├──────┼──────────┤      │    ├──────┤
│7.1  │  │仲裁的程序违│可忽略不计的程序瑕疵│      │    │裁决应得到 │
│   │  │反法定程序(│          │      │    │承认和执行 │
│   │  │国内仲裁) │          │      │    │      │
│   │  │或与仲裁规则│          │      │    │      │
│   │  │不符(涉外仲│          │      │    │      │
│   │  │裁)    │          │      │    │      │
├───┤  │      ├──┬───────┤      │    ├──────┤
│7.2  │  │      │不 │仲裁庭本身存在│      │    │      │
│   │  │      │可 │问题     │      │    │      │
│   │  │      │忽 │       │      │    │      │
│   │  │      │略 │       │      │    │      │
│   │  │      │的 │       │      │    │      │
├───┤  │      │  ├───────┤      ├────┼──────┤
│7.3  │  │      │  │裁决书的制作及│      │可   │应宣告裁决无│
│   │  │      │  │其后存在的问题│      │    │效     │
├───┤  │      │  ├───────┤      │    ├──────┤
│7.4  │  │      │  │其他瑕疵   │      │    │      │
├───┼──┴──────┴──┴───────┼──────┼────┼──────┤
│7.5  │原仲裁员不能再任仲裁员         │      │否   │      │
└───┴────────────────────┴──────┴────┴──────┘

  说明:据《仲裁法》第58条第3款的规定,违反社会公共利益这一事由适用于国内仲裁裁决的撤销,但是否也适用于涉外仲裁裁决的撤销,却存在争议。陈安等认为不适用(见再论中国涉外仲裁的监督机制及其与国际惯例的接轨”,载于《仲裁与法律通讯》,1998年第1期第18—19页)。赵健等认为应予适用(见“关于裁决撤销程序的几个问题”,载于《仲裁与法律通讯》,1998年第1期第31页)。
  当然,如前所述,从理论上讲,如果通过修改《仲裁法》而规定重新仲裁的工作由另行组成的仲裁庭而非原仲裁庭进行,除上述第3点论述中的情形,即没有仲裁协议、裁决的事项不属于仲裁协议的范围、仲裁委员会无权仲裁的纠纷外,其余情形的案件一律可以发回安排重新仲裁^
  四、司法机关的困惑
  前面讨论了可以发回重新仲裁的各种情形。但是,究竟是否发回重新仲裁,仲裁法并未赋予法院以裁量权,未用“可以”之类的言辞授权予法院,尽管在是否可以重新仲裁这个问题上,其认定权在法院。按仲裁法的精神,只要是法院“认为”可以重新仲裁的,则必“通知仲裁庭”。
  然而,仲裁法又规定,当事人提出证据证明裁决存在某些情形时,或裁决违背社会公共利益时,人民法院“应当裁定撤销”(国内仲裁)(第58条),或“裁定撤销”(涉外仲裁)(第70条)。仲裁法仍未以“可以”之类的措辞授予法院以裁量权。
  如果撤销仲裁裁决的诉讼程序中认定存在仲裁法第58条或第70条规定的情形而又可以由仲裁庭弥补其程序性错误时,法院就处于发回重新仲裁与直接撤销裁决的夹缝之中。如果法院组成合议庭并已审查核实了上述情形,按仲裁法第58条或第70条的规定,应直接裁定撤销,而非发回重新仲裁。如果法院尚未组成合议庭,或者组成了合议庭但尚未审查核实是否存在上述情形,或者审查认定并不存在上述情形,法院又以何种理由或事实为依据发回重新仲裁?难道仅凭当事人要求撤销裁决的申请及其所声称存在的上述情形?这就使我国的法院面临着困惑。这个问题反映了我国仲裁法立法上的一个重要缺陷,尚需在修改仲裁法时予以解决。
  五、外国的有关情况
  德国1998年仲裁法第7章“对裁决的追诉”中规定:“受理撤销裁决的申请时,法院认为适当的情况下,可以撤销裁决并将案件发回仲裁庭”。[35]
  该章同时规定:只有在下列情况下仲裁裁决才可以被撤销:
  1.申请人对下列事项之一提出充分事由:
  (1)第1029和1031条所指仲裁协议的一方当事人根据适用于他的法律处于某种无行为能力的状态;或者所述仲裁协议根据当事人约定适用的法律,或未作表示时依据德国法,是无效的;
  (2)他没有得到指定仲裁员或进行仲裁程序的适当通知,或者因此不能陈述其意见;
  (3)裁决处理了交付仲裁的协议或条款未考虑的或其范围外的争议,或包含了关于交付仲裁的协议范围以外事项的决定,但是,如果关于已提交仲裁的事项的决定能与未如此提交的事项相区别,只有关于未提交仲裁的事项之决定的该部分裁决可以被撤销;
  (4)仲裁庭的组成或仲裁程序不符合本法的规定或可接受的当事人的约定,而且,这一情形可能影响了裁决;或者
  2.法院发现
  (1)按照德国法争议的事项不能通过仲裁解决,或者
  (2)承认或执行裁决产生违反公共政策(公共秩序)的后果。
  可见,德国仲裁法规定的可以重新仲裁的情形主要是裁决存在程序上的瑕疵,而且,法院享有相当大的自由裁量的空间。
  英国1996年仲裁法第68条所规定的发回重新仲裁的条件是:法院认为存在下述一项或多项情形,已造成或将对申请人造成实质性的不公平,对仲裁庭、仲裁程序或裁决产生影响,而且法院认为发回仲裁庭重审是合适的:
  1.仲裁庭不符合第33条(仲裁庭的一般责任)的规定;
  2.仲裁庭超出其权利范围(除超出实体管辖权外,见第67条);
  3.仲裁庭未根据当事人同意的程序进行仲裁;
  4.仲裁庭未审理当事人请求的所有事项;
  5.超出当事人授予仲裁机构、其他机构或个人所适用的仲裁程序或作出裁决的权利范围;
  6.裁决的有效性不确定或模糊;
  7.裁决是基于欺诈行为作出的、所作的裁决或作出裁决的方式违背公共秩序;
  8.裁决形式不符合条件;或
  9.由当事人指定并授权可选择仲裁程序或作出裁决的仲裁庭、仲裁机构、其他机构或个人,在适用仲裁程序或制作裁决过程中容许不规范性存在。[36]
  该第68条所规定的发回重审的条件主要是仲裁程序上的瑕疵。
  同时,该法第69条也有关于发回重审的规定,其针对的对象是裁决的法律问题,而非程序问题。
  列举英国法的两个有关案例如下:
  Vimeira号轮船案案情是这样的:Vimeira号轮的船东Aiden Shipping Co.,Ltd.于1979年4月11日以期租合同将该轮租给 Interbulk Ltd.。1979年11月8日后者作为二船东签程租合同将该轮船转租给 I. C. C. O. International Com Co. N. V.,从密西西比运谷物到Ghent、鹿特丹或安特卫普外的一个安全港的一个或两个安全泊位。上述两份租船合同中均有仲裁条款。1980年12月5日谷物运到Ghent港Rodenhuizedok卸货。卸完货后,发现船舵已经受到严重损坏,修复及其他费用共花去935456美元。船东以二船东为被申请人申请仲裁(以下称第一案),主张Ghent港对该船不是安全港或者Rodenhuizedok不是该船能够始终安全漂浮的地方。二船东以上述谷物公司为被申请人申请仲裁(以下称第二仲裁案),其主张与船东的主张是一样的。该两案的两个仲裁庭的组成人员是相同的三个人。
  在第一案中,仲裁员发现,该港安全并不是因为水不足,而是因为对Vimeira这么大的船来说船舶掉头区域太有限了,导航员的任何疏忽都不足以打断其间之因果关系链。在第二案中,仲裁员认为,两案的请求依据的事实是一样的,而且,尽管他们准备好了根据谷物公司提出的新证据接受这种理论上的合适性即Ro denhuizedok的入口处的船舶掉头区域对Vimeira这样的船是合适的,风险的因素仍然存在;他们不采信导航员的错误足以推翻关于因果关系链的主张。
  谷物公司请求法院允许其就一个法律问题进行上诉,原因是裁决中没有一个具体的地方认定码头不安全而且裁决显然是错误的;或者允许将裁决发回去进一步审理。[37]
  法官认为,“(1)从这个裁决的整体来看,显然,仲裁员已经认定码头对该船而言是不安全的;即便这么说也并不能使其理由变得充分一些,未用这么多言辞讲码头不安全这一情况本身并不能产生任何可以允许上诉的法律问题;(2)尽管理由不完全令人满意,而且明晰性对裁决的理由具有首要的重要性,但是,缺乏明晰性本身并不会产生法律问题;缺乏明晰性的问题可以通过命令仲裁员阐明进一步的理由予以弥补,而不是允许上诉;(3)以法律问题为由而申请允许上诉仍然是可以自由裁量的问题,展示仲裁员可能走上了显然错误的方向是不够的,即使展示他们肯定走上了显然错误的方向也不一定够,除非还能展示本商事法庭对这一法律问题上的决定对英国法律的明晰性和确定性有重大增益;(4)此外,如作此决定对英国法律的明晰性和确定性毫无增益,对请求上诉的申请当予驳回;(5)但是,因为仲裁员好像依据从未争论、从未讨论的事由即码头入口不稳定的物资的存在得出了他们的结论,而且,好像这种物资的存在在这一推理过程中起着重要的作用,撤销裁决或发回重审的申请应予批准……。”[38]法官进一步考虑到下列因素:(1)败诉方未指称该裁决不合法,未指称仲裁员存在偏见或好象存在偏见;(2)不相信仲裁员不能而且不会以全新的眼光(fresh minds)再行审理;(3)毫无疑问,能大大地节省费用;(4)仲裁员这里尽了他们的最大努力;他们所出的问题是技术性的,并不比本庭审理的许多其他案件的情况更糟糕。法官最终判决,本案仲裁裁决应发回重审而不是予以撤销。[39]
  法官的上述第5点理由是最关键的。法官认为,仲裁员“依据从未争论、从未讨论的事由”作出裁决是不适当的。以当事人未予以评论、没有机会评论、发表意见的事实由作为裁决的基础是违反程序法理的,构成仲裁程序的瑕疵。所以,法官决定将裁决发回重审。
  Montan轮船案:该案案情如下:在一份注明日期为1979年4月23日的租船合同中,船东将Montan轮租给承租人12个月,可增加或减少15天。合同中有仲裁条款。租约到期后,双方就结算帐目发生争议,并交付仲裁。争议中的事项之一事关船舶比保证的油耗少消耗多少油的问题。船东称节约油耗1429吨,而承租人争辩称只节约了900吨。仲裁员没有被要求作出附具理由的裁决。1983年8月1日,仲裁员作出了船东胜诉的最终裁决,而且按惯常做法向双方当事人提供了机密理由的副本。该机密理由的第4段载明:承租人以每天7.146公吨计算出1429吨的节约量,而船东计算出的数字是900吨。为此,承租人申请将裁决发回仲裁员重审。提出来的主要问题是:(1)申请发回重审时,在多大程度上依据机密理由是合适的,如果可以以之为据的话;(2)1950年仲裁法第17条[40]的范围,该条授权仲裁员更正因意外的遗忘或遗漏而出现的书写错误或失误;(3)行使将仲裁员承认有错误的案件发回重审的职权。
  法官认为:(1)作为合同的一个事项当事人已经同意将机密理由作为机密,因而阻止他们在向法院提出任何申请时援用机密理由,除非当事人另有约定;此外,在承租人的律师致船东的律师和仲裁员的通讯中,曾提及机密理由以提醒他们这一可能性,即裁决中的数字计算中存在错误的可能性;这种做法并不涉及泄露秘密;虽然承租人无权在其誓言和申请中援引机密理由的原文,但是,这样做不是他们的理由的必要部分,而且这并不阻止他们的申请得到成功;(2)第17条允许的例外是非常有限的。它不允许仲裁员改变主意或者修改推理、评估或评价甚至表达错误;然而,此处的错误不是笔误,也不是仲裁员的决定的引言部分材料陈述中的简单的混淆;而且,对于权力的范围不清楚而当事人又没有达成一致意思之处,仲裁员将这些问题留给法院是正确的;(3)这里的情形根本不是主意的改变;而是一个意外事件,而且仲裁员已经承认在准备裁决书时无意中犯了个小错;如果不发回重审,承租人将遭受不公正,这一点已十分清楚,因此,根据本案的情况本案应发回仲裁员进一步审理。[41]
  从判词来看,本案的问题是仲裁员无意中犯了个错误,而且承租人将因此而遭受不公正;这种错误和后果是不能容忍的,所以,裁决被发回重审。
  《美利坚合众国仲裁法案》第10条规定,仲裁裁决有下列任一情形的,法院可根据当事人的请求撤销仲裁裁决,并在仲裁协议规定的裁决期限尚未终了之时,可酌情指示仲裁员重新审理:
  1.裁决以贿赂、欺诈或者不公正方法取得;
  2.仲裁员全体或任何一人显然有偏袒或者贪污情形;
  3.仲裁员有拒绝合理的展期审理请求的错误行为,有拒绝审理适当和实质证据的错误行为,或者有损害当事人权利的其他错误行为;谨防骗子
  4.仲裁员超越权力或者没有充分运用权利,以致对仲裁事件没有作出共同的、终局的、确定的裁决。[42]
  该法案所规定的发回重审的情形均属于仲裁程序上的错误或缺陷。
  示范法关于由仲裁庭重新进行仲裁程序的规定是第34条:
  (2)仲裁裁决只有在下列情况下才可以被第6条规定的法院撤销:
  (A)提出申请的当事一方提出证据证明:
  (a)第7条所指的仲裁协议的当事一方欠缺行为能力;或根据当事各方所同意遵守的法律,或未订明有任何这种法律,则根据本国法律,上述协议是无效的;或
  (b)未将有关指定仲裁员或仲裁程序的事项适当地通知提出申请的当事一方,或该方因其他理由未能陈述其案情;或
  (c)裁决处理了不是提交仲裁的条款所考虑的或不是其范围以内的争议,或裁决包括有对提交仲裁以外的事项作出的决定;但如果对提交仲裁的事项所作的决定与对未提交仲裁的事项所作的决定能分开的话,只可以撤销对未提交仲裁的事项作出决定的那一部分裁决;或
  (d)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事各方的协议不一致,除非这种协议与当事各方不能背离的本法之规定相抵触,或当事各方并无此种协议,则与本法不符;或
  (B)法院认为:
  (a)根据本国的法律,争议的标的不能通过仲裁解决;或
  (b)该裁决与本国的公共政策相抵触。
  (3)……
  (4)法院被请求撤销裁决时,如果适当而且当事一方也要求暂时停止进行撤销程序,则可以在法院确定的一段期间内暂时停止进行,以便给予仲裁庭一个机会重新进行仲裁程序或采取仲裁庭认为能够消除请求撤销裁决的理由的其他行动。
  统观上述各国仲裁法和示范法的规定,引起重新仲裁的事由,多为仲裁程序的缺陷,而且还对缺陷的性质、严重性和后果加以考虑。同时,这些规定具有一定的弹性,一般都使用“可以”而非“应该”或“必须”之类的措辞,授权法院灵活掌握,而非对法院作出没有选择余地的硬性规定。如此规定的合理性和操作性都比较强,对中国的立法和司法可产生启示和借鉴之功。
  第二部分重新仲裁的程序
  仲裁程序是一个有多种含义的术语,在不同的场合具有不同的含义。有人把仲裁程序理解为一种制度或者规范,[43]有人理解为一种行为模式或程式,也有人理解为仲裁活动的全部内容的总和。[44]
  此处所称仲裁的程序仅为狭义之含义,指审理仲裁案件这一活动的各个步骤和阶段的总和。它涉及参与的当事各方,包括仲裁庭(机构)和当事人,活动的具体内容特别是审理活动中的思维活动,以及时间。由于时间是线性的、不可逆的,人的思维活动有其本身的内在规律性,所以,仲裁程序的设计应具有科学性,应保障当事人各方陈述案情和提供证据的机会既是同等的又是充分的,同时还应保证案件的审结是在合理的时限内。
  本部分讨论重新仲裁案件的审理工作的各个环节应如何开展的问题。
  一、关于当事人
  启动重新仲裁程序后,可否变更当事人也是一个有争议的问题。而且,这个问题与非重新仲裁的仲裁程序中可否变更当事人的问题在实质上在很大程度上是一致的。
  (一)可否增加当事人
  在重新仲裁程序中,是否可以增加当事人?
  我的答案是否定的。理由如下:
  第一、一般来讲,仲裁并不公开进行,当事人负有保密的义务,[45]其他有关人员也负有保密的义务。[46]案外人是无从知道案件进行的任何情况的,也就不可能主动要求作为新的当事人参加到案件中来。一旦发生案外人要求作为新的当事人参加进来的事实,则说明有关人员已经违背《仲裁法》等的规定将案件的情况透露出去。这本身已构成可以追究的事项,就更不能允许以这种方式产生新的当事人。
  第二、关于原当事人要求增加当事人的问题,分为要求增加申请人和被申请人两种情况分别论述。
  案件的原当事人,包括申请人和被申请人,主动提出增加申请人的要求,该主张也不能成立,因为仲裁申请权这一程序权利只能由本人或其代理人以本人的名义提出,而不能由他人以他人的名义提出;换言之,他人无权以自己的名义代替本人申请仲裁。
  如果是案件的原被申请人要求增加被申请人而申请人又不予同意的,则不应准许增加,因为到底向谁主张权利这一问题取决于申请人,而不取决于其他任何人。不能强制申请人向某人主张权利。
  如果是案件的原申请人要求增加被申请人,则可以根据不同的情况进行区别对待。
  在目前的法律框架中,不宜允许增加被申请人。本来,向谁主张权利是申请人自主决定的事项,申请人享有选择权,只要新增加的当事人受原仲裁协议/条款的约束,申请人就有权向他主张权利。但是,在重新仲裁的程序中,申请人的这一权利势必受到一定的限制;否则,可能会损害他人的权利。如果允许增加被申请人,被申请人应有权利和合理的机会指定仲裁员审理该纠纷;但是,重新仲裁的主体是原仲裁庭这一事实排斥当事人另行指定仲裁员;在这种时候,被申请人指定仲裁员的权利就遭到剥夺。而指定仲裁员是当事人的一项非常重要的权利,因为仲裁的重要基础就是当事人对仲裁员/机构的信赖。[47]
  假定《仲裁法》不是规定重新仲裁由原仲裁庭进行,新被申请人确有机会行使指定仲裁员的权利,则可考虑允许增加被申请人。
  第三、对于为数不多的公开仲裁的案件,案外人要求作为新的当事人参加重新仲裁的程序的,也以不予允许为妥。具体原因是:(1)无论增加申请人还是增加被申请人,作为当事人本有的指定仲裁员的权利都会与由(原仲裁员组成的)原仲裁庭重新仲裁的法律规定相冲突;(2)难以确定本案件(启动)申请仲裁的时间(以原时间点或新当事人加入时的时间点为准?),而这一时间点的确定涉及到时效这一重要问题;(3)如果案外人认为与原当事人之间存在纠纷需要解决,完全可以另行申请仲裁,另行立案。
  这里必须强调,上述讨论的前提条件是,假定案件的仲裁条款/协议对拟成为当事人或要求成为当事人的法律主体有约束力。新的法律主体必须或者是该仲裁条款/协议的当事人,或者是该当事人/之一的权利与义务的继受者;否则,根据协议管辖的原则,他们在任何情况下都不能成为案件的当事人。
  (二)可否减少当事人
  如果多个申请人中的一部分要求退出仲裁案件,其实质就是这一部分人撤诉。如果申请人要求减掉多个被申请人中的某一部分人,其实质就是撤销对这一部分被申请人的仲裁请求。所以,本小节的问题与下一节马上就要讨论的“关于仲裁请求”中的可否撤诉的问题密切相关,实质上是相同的问题。
  二、关于仲裁请求
  在重新仲裁中是否允许当事人变更、增加、减少或全部撤回仲裁请求是颇有争议的敏感问题。变更请求包括增加请求和减少请求,而每减少一项请求就是该请求的撤诉,因此,本文只需分增加和减少请求两个部分予以讨论。
  (一)可否增加请求
  有人认为,申请仲裁和提出仲裁请求是当事人的权利,当事人在重新仲裁的程序中提出新的仲裁请求不是不可以。
  另有人认为,应有一定的限制。比如,如果因仲裁庭对当事人在规定的期限内提交的某份材料未进行客观评价而被发回重新仲裁,仲裁庭应围绕该材料所涉及的问题进行审理,双方当事人不得另行提出与此无关的新问题,除非当事人对此达成一致。[48]
  笔者以为,既然申请仲裁和向对方当事人主张权利这一程序权利终究归于当事人,而且,在同一案件中解决尽量多的纠纷符合程序经济和及时实现实体公正的原则,应允许当事人在重新仲裁的程序中增加仲裁请求。但是,如果新请求的审理会导致程序的延误而对对方当事人不公平,还是应不审理新请求。换句话说,正如在非重新仲裁的仲裁程序中,如果当事人变更其请求的要求提出过迟,仲裁庭可拒绝之。[49]这也是对当事人增加请求的一种合理的限制。
  (二)可否减少请求
  答案也是有正好相反的两个。一种意见是允许减少,且称之为肯定论。另一种意见是不允许减少,且称之为否定论。
  否定论的主要理由是:“a、仲裁庭已就当事人的仲裁请求作出了裁决书,而该裁决书不一定就是无效的,当事人对已裁决的请求若能撤销,与理相悖;b、此外,如果允许当事人撤销仲裁申请,完全有可能导致不问重新仲裁的结论如何,当事人都可以利用重新仲裁的程序否定仲裁裁决的后果。举例分析如下:申请人的仲裁请求因证据不足被仲裁庭驳回;裁决作出后,申请人不服,以仲裁裁决存在某项程序瑕疵为由,要求法院撤销该对其不利的裁决;法院经审理认定该仲裁裁决确有该程序瑕疵,因此裁定中止撤销程序,通知仲裁庭重新仲裁;在重新仲裁的程序中,申请人申请撤诉(假设被申请人没有反请求)。在这种情况下,如果同意申请人撤诉,重新仲裁案件被撤销,原仲裁裁决相应也被撤销,结果是申请人达到了否定对其不利的裁决的目的。根据《仲裁法》第9条的规定,申请人可就同一请求向法院或仲裁机构寻求救济。这就否定了仲裁裁决的终局性。c、重新仲裁是法院对仲裁实施司法监督的一种手段。按照《仲裁法》,仲裁庭是依照法院的通知、而非根据任何一方当事人的申请重新进行仲裁活动的。在该程序中,仲裁庭是在一定范围内重新审理案件的,若允许当事人撤销其仲裁请求,这将意味着仲裁庭可以在不受限制的范围内重新考虑和审理整个案件。这与撤销程序的本意相悖。d、重新仲裁是一项特别程序,旨在有针对性地消除仲裁裁决的程序瑕疵,对申请人撤诉的权利应作一定的限制”。[50]
  否定论意见本身是否合理或可取尚且不谈,单就其提出的几项理由,笔者颇有疑问。为便于对照分析,仍按上述几条理由原来的顺序一一提出笔者的疑问。
  1.所谓“而该裁决书不一定就是无效的”,其意思是,原裁决可能有效,也可能无效。假定原裁决有效,才会出现所担心的后果,即允许撤销仲裁请求之举“与理相悖”。但是,假定原裁决无效,那就意味着当事人的纠纷未得到裁判,当事人的请求未得到裁判机关的处理;对这样的请求,至少不能因“与理相悖”这一因素而不许撤诉。况且,笔者并不认为进入重新仲裁程序的案件的原裁决仍然有效。至于笔者的理由,将在后面适当时候予以叙述。
  2.原裁决(原仲裁程序,准确地说)存在某项程序瑕疵与申请人达到否定原不利裁决结论的目的之间并不存在必然的因果关系。如果该程序瑕疵是微不足道的,不足以实质性地影响原裁决的结论,法官完全可以不予考虑之。此其一。申请人以合法手段通过合法程序达到推翻原裁决结论的合法目的是他的权利。如果原仲裁程序确有瑕疵或重大错误且已经实质性地影响到原裁决的结果,当事人以合法手段推翻之的合理期望应得到法律的确认。《仲裁法》设立重新仲裁制度的目的就是为了纠正仲裁庭可能出现的错误,这一目的本质上也就是要推翻原错误的裁决结论。此其
  二。重新仲裁的结论如何,或者依据《仲裁法》第9条另外进行的仲裁或诉讼的结论如何,并不是一个确定的问题。可能与原裁决结论一样,也可能与原裁决结论不一样甚至相反。要消除其不确定性,必需通过相应的解决纠纷的程序机制才能确知其结论。申请人在重新仲裁程序中撤诉并以此否定原不利裁决的做法,在实体上,可能是对实体权利的放弃,也可能是正确地不再主张本不享有的实体权利。此其三。上述理由中叙及“……重新仲裁案被撤销,原仲裁裁决相应也被撤销……”,显然,否定论认为这两者之间存在因果关系或同一关系。这又涉及原裁决的效力问题。笔者不同意否定论这一观点,将在后面作进一步的论述。此其四。
  3.不宜过分强调“有针对性地消除仲裁裁决的程序瑕疵”中的“有针对性”,因为他往往导致对程序的轻视和认为程序不过是个表面形式而已的错误认识。程序有其自身的不可取代的功能。没有程序地进行这个过程也就没有程序的结果——对实体的裁决结果。程序还有其内在的规律。为解决某一单一程序事项所采取的行动或措施可能引发一系列的程序性反应和活动,而且,在绝大多数情况下会引起对案件实体问题的重新认识。重新认识的结果可能与原裁决结果一样,但是,也可能不一样甚至相反。
  尽管提出了上述种种疑问,笔者同意否定论提出的这一论点,即发回重新仲裁是法院对仲裁进行司法监督的方式和手段之一,重新仲裁程序的启动是基于法院的主动决定,而不是基于当事人的申请或选择。在一个本质上并非由当事人自由选择的、而又是为当事人的利益而设立的机制中,可以考虑进一步把这个程序固定化以使其有效地发挥作用。换句话说,可以对当事人的权利作适当的限制,并赋予仲裁庭必要的权力。比如,可以规定,一旦仲裁庭同意重新仲裁,除非达成和解或者当事人一方消灭且其权利与义务没有继受者,不得减少仲裁请求,不得撤诉(终止仲裁程序),仲裁庭必须作出裁决;如仲裁员不在合理期间内作出裁决,除非因严重疾病,或丧失行为能力,或其他人身方面原因不宜继续担任仲裁员而被替代外,将应当事人的请求而被仲裁地的法院禁止再在该仲裁地所在国担任仲裁员。如此明确具体的规定可以保证重新仲裁的程序得其善终,保证当事人的争议得以尽快公正解决。确实,如不适当限制申请人减少请求(撤诉)的权利,重新仲裁的机制可能被少数当事人所滥用。
  三、整案重审或部分重审
  这个问题本身的含义主要是,仲裁庭是否要对案件的全部实体问题予以重新考虑,或者只须对原程序的瑕疵所涉及的实体问题进行重新审查。还没有看到哪一个成文法精细到对这个问题作出明文规定的程度。
  有人认为应

  ······

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