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【期刊名称】 《法律科学》
论合资经营中的法律问题
【作者】 余先予【分类】 公司法
【期刊年份】 1986年【期号】 3
【页码】 29
【全文】法宝引证码CLI.A.1117415    
  改革与开放是新形势下中国经济健康发展的两个轮子。在我国实行对外开放政策之后发展起来的中外合资经营企业,已显示出它的生命力,成了推动我国经济体制改革和民族经济发展的一种动力。当然,象任何新事物的成长发展会遇到许多新的矛盾一样,合资企业也不可避免地碰到了一些新的矛盾和问题。仔细地研究中外合资经营中的法律问题,坚决贯彻已有明确规定的法律制度和进一步完善中外合资经营的法律规定,将对我们这方面的工作是一个大的推动。
  一、合资经营企业的性质和法律特点
  除了社会主义国家之间的合营企业的性质另当别论以外,与资本主义国家合资经营企业的性质,可以从经济和法律两个方面来考察。
  从经济方面来看,社会主义公有制的企业与国外私人资本主义企业合资经营,合资企业里既包含有社会主义成份,又包含有资本主义成份,属国家资本主义的性质。不过,对一个具体的合资企业来说,不论外资所占比例多少,即使它占的股权超过51%,仍然是社会主义经济成份占主导地位的企业。因为合资企业是在我国人民民主专政的条件下从事经济活动,它必须遵守我国的社会主义法制,为我国四化建设服务;同时,合资企业的经营活动虽然有充分的自主权,受市场规律的调节,但也受国家计划的指导;而且,合资企业由中方董事担任董事长,可以贯彻国家的方针政策,体现社会主义经济成份的领导作用;所以我国的合资企业不能不是社会主义经济成份占主导地位的国家资本主义企业。
  从法律上来看,合资企业是股权式的有限责任公司。
  合营分为两种:一种是股权式合营,即投资者的基本权利义务,与它投入的股权比例相适应,你占50%的股权就按50%的资金量投入资本,也以50%的股权作为分配利润或负担亏损的标准。另一种是契约式合营,即不确定投资股权此例,各方依契约的规定各自提供一些合作的条件,共同经营某一项事业,各自对自己投入资本承担风险,并按照合同规定的比例分享收益。契约式合营我国现在称为合作经营。《中华人民共和国中外合资经营企业法》(简称《合资法》)所规定的合资企业符合股权式合营的特征。这种股权式的合资企业,根据法律的规定,系有限责任公司,即投资者对合资企业经营活动的财产责任,以它投入的资本为限。但它不发行股票,不是股份有限公司,而是股权式的有限责任公司。作为股权式有限公司的合资企业,在法律上具有四个特点:
  第一,共同投资。合资企业必须有两个以上不同国家或地区的投资者共同投资来建立企业的独立的财产。中方与外方的投资者可以各是一个单位,也可以各是几个单位。各方投资的比例,在合同中商定,有的国家的法律规定有外方投资比例的上限,如不能超过49%,有的国家法律没有规定投资比例,完全在合同中商定。我国法律仅规定外国投资此例的下限,这就是合资企业中的外资比例不能少于25%。
  第二,共同经营。合资企业必须由投资者双方共同建立企业的决策和管理机构,共同委派管理人员,共同承担企业的管理责任。共同经营的期限以合同规定的日期为准,合同期满,如果没有新的延长合同期的协议,共同经营即告结束。共同经营要围绕合同所确定的正确的经营目的来开展,虽然中外双方投资者投资的动机是不一样的,但在平等互利的基础上促进所在国经济的发展,取得经济效益,使资本增殖,是共同经营的目的,一定不能偏离这个共同经营的正确目标。根据《合资法》的规定,合资企业的董事长应由中方董事担任,总经理、副总经理以及其他高级管理人员可以从中外双方的工作人员中聘用,谁有能力管好企业,就聘请谁。既然是共同经营,一定要注意让外方的人员参加企业管理,吸引国外的先进管理经验。
  第三,共负盈亏。合资企业实行有福同享,有难共当。赚了钱按股权比例分配,除了按股权分红利外,任何一方的投资者都不得再从合资企业取得其他收益。赔了本按股权比例分摊亏损,即由合资者各方来共同分担企业的全部风险。
  第四,独立企业。合资企业是一个独立的经济实体和法律实体,是我国法律所承认的中国法人。各方投资者对合资企业的财产责任都以他们共同投入的注册资本为限。投资者所有的不属于合资企业的其他财产,对于合资企业的经营活动不负连带责任。
  以上四项是一个合资企业在法律上必须具备的特点。1979年联合国曾在南斯拉夫的卢布尔雅那举行发展中国家合资企业讨论会,与会者对一个合资企业应该具备的特征进行了仔细的讨论,提出了六项特征,即:
  1.有一个独立组成的公司实体;
  2.投资者来自两个或更多国家和地区;
  3.共同提供资本;
  4.在一定水平上分担一定程度的经营管理责任;
  5.共同分担企业的全部风险;
  6.除按股权分享纯收益外,各方投资者均不得再从合资企业中取得其他收益。卢布尔雅那会议提出的六个特征与我们上面所分析的合资企业的四个特点,基本精神是一致的,而用共同投资、共同经营、共负盈亏、独立企业这四句话来概括合资企业的法律特点,更加精炼。不仅符合我国合资企业的实际情况,而且也符合国际上专家、学者的共同认识。
  二、与外商谈判中经常遇到的问题和我们应采取的政策
  签订协议、合同和章程的谈判过程,实际上是个讨价还价的过程,各方都想在谈判中为自己争取有利条件,这是可以想见的。根据这些年的谈判情况,外商常在一些问题上有一套策略,我们应该引起注意,并采取相应的对策。
  1.漫天要价。外商利用我方对项目有迫切需求而又缺乏资金、技术,急于求成的心理,索取不合理的代价。在以设备或新技术作投资时往往开价很高。本来我们同意他以技术作投资,占有一定股权,技术即已转化为资本,但有的外商还要另收提成费,等于他的技术要得双份代价。而且把提成期限规定得很长,甚至合营期结束之后还要收几年提成费,想大捞一把。因此,我们对这类问题应有清醒头脑:合营各方只能依股权比例取得红利,不得另谋超额利润。以技术作投资,作价应合理,即只能相当于该项技术在国际市场的正常价值。不论是一次总算或依入门费加提成费计算,总价值都应与投入技术的实际价值相当。
  2.压低注册资本的比例。有的外商为了减少投资风险,想把注册资本压得越少越好,投资总额中的不足部分都由合营企业向银行贷款解决。这样做的结果必然是:第一,客商承担的商业风险小,处于投石问路的可进可退状态,不会象背水一战那样,全力以赴来办好合资企业;第二,利息支出大,并且计入生产成本,企业利润就会大大减少;第三,利润少了,我们几乎就收不到什么所得税了。而客商却可能利用他的传统经济关系,介绍合资企业到自己存款的银行去贷款,实际上贷的就是他的钱,银行从合资企业收的利息,绝大部分以存款利息的形式仍然进了他的腰包,他并不吃亏。所以谈判中,我方一定要坚持注册资本应占投资总额的一定比例。投资少的项目,最好注册资本与投资总额一致。投资大的项目,注册资本应视行业的不同保持相应的比例,即使是旅游业,也以不低于20%为宜。
  3.阻碍零部件或原材料国产化。有的客商利用我方部分关键性零部件或原材料在技术上没有过关,无法自给的弱点,要求由他独家供应,并对国产化的问题不承担责任。这样他就可以长期获取双重利润:合营企业的利润他可以分一份,零部件或原材料的供应又获得一份销售利润。这对我方是很不利的。因此,我们在谈判中一定要争取让外商承担关键性零部件或原材料国产化的责任。合作初期由客商供应一部分我们不能生产的东西是可以的,但一定要限期采取技术措施,帮助我们能够自己制造,逐步提高自给率。有的合同规定外商应“尽力”帮助我们国产化,这就没有象规定在几年内要帮助我们解决哪几个零部件的国产化问题的条款好,因为那样抽象的规定外商头上还是没有具体责任。如果外商不承担帮助我们国产化的责任,我们长期依赖人家供应,那就会象抽鸦片烟一样,越抽烟瘾越大,将造成合同期结束我们还掌握不到主动权的严重后果。
  4.不承担或尽量少承担产品外销责任。有的客商只想到中国来占领市场,拒不承担产品外销责任,生怕挤掉了他的传统国际市场。合营企业的外汇平衡主要靠部分产品外销来解决,如果不保证部分产品外销,必然会出现外汇入不敷出,将对业务的发展带来很大困难,甚至无法继续经营下去。所以在谈判时,要努力说服客商承担部分产品外销的任务。在合同中内外销比例要有明确的数据,不可只作笼统、模糊的规定。有些项目我们求成心切,合同中没有明确规定外商应承担的产品外销比例。如有的合同只原则规定:产品销售,“内销由甲方(中方)进行,外销由乙方(外商)在乙方销售网进行。在一九八三年内以内销为主外销为辅,同时根据生产和市场情况逐步过渡到以外销为主,内销为辅”。这样笼统规定就对外商的约束不大,为日后纷争埋下了种子。为主为辅以什么样的度为数量界限不清楚,百分之五十一可说是为主,百分之九十九也可以说是为主。另外“逐步过渡到以外销为主”,这个过渡期有多长,也很含糊,一年、二年、十年都可以解释。这样的条款,对我们不利。
  5.畅销产品压低收购价格独家包销。有的客商看到合营企业的产品是热门畅销产品,尽量压低收购价格,要求独家包销,从中再获一笔巨额的销售利润。因此,我们要熟悉国际行情,合营企业的产品的出厂价格要定得合理,并尽量建立自己的国际销售网点,避免肥水都流向外人田。
  6.挤占我们的国际市场配额。有的产品进入国际市场,外国对我国规定有配额限制,这些配额我国只能分配给国营外贸企业,合营企业的外销应另辟市场。但有的客商目光老盯住我国传统的国际市场,企图挤占国营外贸公司的配额。我们应说服他们放弃这种主张,共同努力去另辟新市场。
  7.以落后机器设备冒充先进。客商以实物投资时,利用我们对国际技术情报不熟悉的弱点,将并非先进的机器设备列入附件清单。这是违反合资法的行为。我们应当让技术的行家参加谈判,避免这类事件的发生,一旦发现有欺骗情节发生,应依法追究责任。
  8.要求多占董事席位。有的客商为了在决定合营企业重大问题时有更多的发言权,以便实际控制企业,往往争着要多派董事,或者争着要当董事长。这都是不合适的,应当说服他们,使他们懂得董事席位只能根据各方投资的情况分配,董事长只能由中方董事担任,这是法律的明文规定,无讨价还价的余地。
  9.要求适用第三国法律。有的外商以中国法律不完备为借口,要求处理合同的争议既不适用中国法,也不

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