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【期刊名称】 《法律科学》
法学研究中的概念分析方法
【英文标题】 Conceptual Analysis Approaches in Legal Research
【作者】 邱昭继【作者单位】 西北政法大学
【分类】 比较法
【中文关键词】 概念分析;日常语言哲学;法律实证主义;自然法学;法社会学
【英文关键词】 conceptual analysis;ordinary language philosophy;legal positivism;natural law theory;sociology of law
【文章编码】 1671—6914(2008)06—0032—(08)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 32
【摘要】

概念分析是现代分析法学的主要研究方法。概念分析通过区分概念和范畴的逻辑结构或必然与本质属性来探求我们的世界的某些方面的真。法学研究中的概念分析方法源于早期分析法学的分析传统和日常语言哲学。自H.L.A.哈特把日常语言哲学中的概念分析方法引入法学研究之后,这种方法在现代分析法学中得到广泛的运用。“法律是什么?”和“权利的性质是什么?”这类的问题必须借助概念分析的方法才能回答。概念分析可以用来探究法律命题的真。运用概念分析方法探讨法律的一般性问题是一种求知的体现。

【英文摘要】

Conceptual analysis is the main methodology of modern analytical jurisprudence.Conceptual analysis seeks the truth about aspects of our world through breaking down the logical structure,or the necessary and essential attributes,of ideas and categories.Conceptual analysis in jurisprudence derived from analytic tradition of early analytical jurisprudence and ordinary language philosophy.Since H.L.A.Hart applied conceptual analysis in ordinary language philosophy to jurisprudence,conceptual analysis is widely used in modern analytical jurisprudence.Questions like“what is law”and“what is the nature of rights”must be answered by conceptual analysis.Conceptual analysis Can be used to inquire the truth of legal proposition.Exploring the general problems of law by this method can gain true knowledge.

【全文】法宝引证码CLI.A.1125759    
  一、何谓概念分析
  在谈及语言哲学的研究方法时,人们常常提到“语言分析”(linguistic analysis)、“概念分析”(conceptual analysis)、“逻辑分析”(logical analysis)、“语义分析”(semantic analysis)这几个术语。语言分析是现代分析哲学家普通采用的一种研究方法。分析哲学家认为,“我们关于世界的认识是通过我们的语言表达出来的。因此,关于我们这些认识的讨论,可以归结为对语言的讨论,对于我们所表达的认识的理解可以归为对我们所说的句子的意义的理解。这样,就从关于世界的探讨转为对语言的探讨。”{1}106“语言分析”是一个上位概念,它主要包括两种形式:逻辑分析和概念分析。而语义分析是逻辑实证主义者进行逻辑分析的内容之一。{2}1855广义的逻辑分析是从逻辑上阐明概念和陈述以获得哲学理解,这种逻辑分析运用的是亚里士多德式的逻辑。狭义的逻辑分析运用现代逻辑的成果从形式和结构方面分析人工语言和日常语言中的句子或命题的逻辑结构。逻辑分析派注重对数学、逻辑陈述真假值的分析。他们认为日常语言一般都可以归约为相当精确的科学语言。现代逻辑脱离了自然语言的语法形式,因而摆脱了自然语言的束缚。所谓语义分析是对语词的所指、能指和意义进行的分析。语义分析探究的是语词的意义以及语词与其所指世界中的对象的联系。
  概念分析是日常语言哲学的常用方法。日常语言学派认为日常语言是最基本的,因而是不应改造的,决不存在一种高于它的逻辑语言,抛弃或否定日常语言是脱离生活,脱离实际的抽象。他们主张分析日常语言,通过分析日常语言而澄清思想的混乱和谬误,其主要代表人物是摩尔、奥斯汀、赖尔和后期维特根斯坦等人。《西方哲学英汉对照辞典》对“概念分析”的界定是这样的:“运用逻辑方法以图澄清概念或观念的意义的活动。它力图发现组成一个概念的要素和这些要素是怎样相互联系的。它也陈述某些概念之间的关系,以及某些给定概念之运用的充分必要的条件。”{3}178“概念分析着重从词义方面对哲学的词汇或概念进行分析,特别是对与认识有关的词汇或概念进行分析,展现它们之间的细微区别,从而准确地使用它们,以澄清或排除哲学混乱。”{2}1855摩尔(1873—1958)是概念分析的首倡者。摩尔分析的对象是日常语言,并且主张捍卫“常识”。例如,有人说:“没有物质的东西。”摩尔的反驳是:“你肯定错了,因为这里是一只手,这里是另一只手;因此至少有两个物质的东西。”摩尔认为日常语言中有一些常识性的概念是自明的、正确的、不容质疑的,它们是我们理解和交流的基础,没有它们我们就无法进行理解和交流。摩尔的分析是一种经验的对语词的意思的分析,这种分析是概念分析。{1}167—168赖尔和奥斯汀等人进一步发展了概念分析的技术。
  概念分析被广泛地运用于现代分析法学。比克斯在《法律理论词典》一书中指出:“概念分析通过区分观念(ideas)和范畴的逻辑结构或必然的(necessary)、本质的(essential)属性来探求我们的世界的某些方面的真(truth)。”{4}40从比克斯的界定看出,概念分析的分析对象是观念和范畴。这说明概念分析是语言层面上的探讨。对概念进行分析仅仅是一种手段,它的目的在于:一是“区分观念和范畴的逻辑结构或必然的、本质的属性”,二是“探求我们的世界的某些方面的真”。何谓观念的逻辑结构呢?让我举一个例子来说明这个问题。比如,奥斯丁宣称,“法律是主权者的命令”。在这个句子中,从语法结构上看,“法律”是主语,“命令”是谓语。但是从逻辑结构上看,则不是这样。“法律”和“命令”这两个词都是概念词,或者说都是谓词,“法律”虽然处于语法主语的位置上,但是根据逻辑分析,它仍然是一个谓词。奥斯丁的这句话是他对“法律是什么?”这个问题的回答,他的回答是正确的吗?这等于追问这个句子的真假。对于像“法律是主权者的命令”这样的句子,它的真是由其中的“法律”和“命令”这样的谓词所适用的范围决定的,就是说,是由量词决定的。如果把这句话翻译为逻辑语言,那便是“对于任何X而言,如果X是法律,那么X是主权者的命令”。正如哈特对奥斯丁的批评,有些东西是法律,但它们不是命令,比如遗嘱、合同等。也就是说,有些X是法律,但它们不是主权者的命令。这样一来,奥斯丁的观点便站不住脚了。基于此,哈特用授予权力和权利的第二性规则来弥补奥斯丁理论的缺陷。那么,“主权者的命令”便不是“法律”的必然的、本质的属性了。
  范畴的必然的、本质的属性是指能被归于某个范畴的任何事物所必须具有的要素。约瑟夫·拉兹对法律的必然的和本质的属性做了富有成效的研究。他在“权威、法律与道德”一文中指出,“我将假定,法律、每一在任何地方都有效的法律体系比如具有事实上的权威。这衍推如下结论:法律要么主张它拥有正当的权威,要么被认为拥有正当的权威,或者两者都是”。{5}300这是拉兹关于法律必然具有的属性的主张。拉兹继续断言:“如果对权威的主张是法律的本质的组成部分,那么无论法律还具有其他什么特征,它必须能够拥有权威。”{5}300也就是说,权威性是法律的一个本质属性。然而,拉兹的必然观迥异于哲学上的必然观,迥异于逻辑必然,也与在柏拉图哲学和“自然种类”理论的语境中所讨论的必然性类型不同。拉兹认为法律概念不是外在的柏拉图式的理念,柏拉图式的理念对所有人而言永远是一样的。对拉兹而言,我们研究的法律概念是“我们的概念”(our concept)、我们自己的“特定文化的产物”。{6}20
  二、概念分析方法在现代分析法学中的运用
  哈特指出,分析法学的发展经历了两个阶段。第一个阶
  段与英国法学家杰里米·边沁以及约翰·奥斯丁的名字密不可分,他们都是19世纪伟大的功利主义者。第二个阶段是在20世纪中叶产生的,这个阶段的分析法学深受语言哲学的影响。这个阶段语言哲学的主要代表人物是剑桥大学的路德维希·维特根斯坦和牛津大学的约翰·L·奥斯汀。{7}286我们称第一阶段的分析法学为早期分析法学,第二阶段的分析法学为现代分析法学。现代分析法学的奠基人是牛津大学的哈特教授。早期分析法学家也注重对法律概念的分析,但是那个时候语言哲学还没有产生,他们对概念的分析还谈不上是语言哲学意义上的概念分析。概念分析成为分析法学的主要方法是现代分析法学产生之后的事情。哈特将那个时代流行的哲学方法引入法学研究,促使概念分析成为法学的一种主要研究方法。因此,我们现在谈概念分析方法总是与现代分析法学联系在一起。而早期分析法学重视分析的传统以及语言哲学的发展成为现代分析法学两种最重要的思想渊源。
  分析法学是从方法论的角度来命名的一个法学流派。顾名思义,分析法学的方法是分析。作为一种法哲学的研究方法,分析法学研究的重点在于概念分析。分析法学探究的则是语词和概念的意义。分析法学关注的是基本法律概念的逻辑分析,例如,权利、义务、责任、惩罚、赦免、过失、惯习、权威、确定性、客观性等。分析法学的目的不是弄清某一概念在特定文本中的含义,这是注释法学从事的工作。分析法学试图揭示所有法律和法律体系共同的概念框架,从而更好地理解法律思想和法律规则。{3}47现代分析法学的开山鼻祖是20世纪著名的法哲学家哈特。约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)、尼尔·麦考密克(Neil MacCormick)、朱尔斯·科尔曼(Jules Coleman)、汤姆·坎贝尔(Tom Campell)、威尔弗里德·瓦拉乔(Wilfrid Waluchow)、弗里德里克·肖尔(Frederick Schauer)、安德雷·马默(Andrei Marmor)和斯科特·夏皮罗(Scott Shapiro)等人都可以归于分析法学的阵营。早期的德沃金也是一个分析法学家。科尔曼在《原则的实践——为法律理论的实用主义方法辩护》一书的序言中明确承认哈特及其《法律的概念》对他的影响。他指出,“本书不仅是对法律哲学一定范围的实质观点进行辩护,而且还捍卫了我称之为实用主义的一种法律理论具体哲学方法。它是一种与那种该术语被当代法律学者所使用的方式毫无关系的实用主义;然而,其却深深地植根于分析哲学之美国进路的独特特征之上。”{8}1—2现代分析法学的新秀安德雷·马默在《解释与法律理论》[1]一书中指出:“本书的要旨是检验法律和法律理论中解释这个概念,在探讨这个目标之前,先来分析解释这个概念自身是有所助益的。”{9}9下面以三本现代分析法学家的著作为例来论述概念分析方法的运用。讨论的三本著作分别是《法律的概念》(1961)、《法律体系的概念》(1970)和《法律、语言与法律的确定性》(1993),后面两本书都是作者在博士论文的基础上修改而成的,三位作者分别是赫伯特·哈特、约瑟夫·拉兹和布赖恩·比克斯,他们都是“牛津学派”的学者,拉兹是比克斯的老师,而哈特又是拉兹的老师,哈特则从约翰·奥斯汀和路德维希·维特根斯坦等语言哲学家那里获得了写作的灵感。
  (一)哈特的《法律的概念》
  概念分析是哈特方法论中最重要的部分,这一方法鲜明地体现了当初语言哲学的特色。科尔曼指出:“当哈特出版《法律的概念》时……他的研究与他的同辈们在语言哲学、形而上学、伦理学和认识论领域中所做的研究相同。当其他人分析意义、真、实在、本体、善和知识的概念时,他在分析法律的概念。分析的方法和工具本质上是相同的;唯一重要的差异是分析的对象。”{5}222哈特将《法律的概念》一书视为分析法学的一个尝试。因为它更关注的是澄清法律思想的一般框架,而不是评论法律或法律政策,而且,哈特所提出的问题有很多都是关于语词意义的问题。{10}1哈特把“对词的深化认识区加深我们对现象的理解”作为他的方法论的纲领。如何理解这句话的涵义需要我们认真研读哈特的文本。奥斯汀的日常语言哲学特别擅长在日常语言的用法中找到细微而重要的差别。奥斯汀的日常语言分析方法对哈特的法律理论有很大的影响。“哈特在《法律的概念》一书中建构的法律理论是以两对日常语言的区分为基础的。第一对区分是出于习惯行为和根据规则行为之间的区分,第二对区分是‘被迫’和‘有义务’之间的区分。”[2]哈特在《法律的概念》第一章中思考了法律理论中的核心问题:“法律是什么?”他没有直接追问“法律的本质是什么?”,而是探讨“法律的概念是什么?”或者“法律这个词的意义是什么?”哈特的讨论最引人注目的地方是他从来不直接回答他正在思考的问题。在哈特那里,问题不是回答了(或回避了或消除了)而是转化了。哈特认为,当一个问题被问及时,我们实际上是在寻找一个完全不同的问题的解答,这是因为我们正在追问错误的问题,所以给出的答案是不令人满意的。{6}6他把“法律是什么”这个问题转化为三个小问题:其一是,什么使法律区别于以威胁为后盾的命令;其二是,什么是法律义务及它是如何同道德义务相关联;其三是,什么是规则以及在多大程度上法律是由规则构成的。哈特成功地把我们的注意力从定义的困扰中转移到更世俗的更容易控制的问题上来。哈特试图把这个问题转化为与恰当地描述我们的实践相关的问题,这是一种消解一个看似疑难的或形而上学的问题的尝试。{6}7哈特主张在进行法律研究的时候要注意语言的使用。这跟维特根斯坦一般性的描述哲学有异曲同工之妙。现代分析法学把治疗作为首要的目标:采取克服形而上学问题的方法,把诸如此类问题转化为对我们实际行为方式的描述。这正是概念分析的精妙之处。
  (二)拉兹的《法律体系的概念》
  约瑟夫·拉兹是哈特的高徒。他于1967年获得牛津大学哲学博士学位(Ph.D),哈特是他的博士论文指导老师。《法律体系的概念》一书是在他博士论文的基础上修改而成的。该书是分析法学的经典之作。拉兹在《法律体系的概念》的导言中写道:
  “本书是一般性研究法律体系问题的导论。它既是对法律本质的研究,同时也在审视如下事实的假设和含义,即每种法律必然属于一个法律体系(英国或德国或罗马或教会法或某些其他法律体系)。全面的研究可能会产生一种人们所说的法律体系理论。这样的理论具有一般性,因为它声称对所有的法律体系而言都是真的。如果这种理论成功的话,它也就阐明了法律体系这个概念,并且构成了一般性分析法学的一个组成部分。”{11}2
  拉兹的这段文字明确交代了该书的研究对象以及自己研究的性质。“法律本质”(nature of law)、“必然”、“一般性”、“真”和“分析法学”是几个与“概念分析”联系非常紧密的概念。他提出了一个重要的命题,即“每种法律必然属于一个法律体系”,这是法律必然具有的属性,因此,研究法律体系也是在研究法律的本质。拉兹的理论目标是非常宏大的,他试图提出一种一般性的法律体系理论,这种理论可以普遍地适用于所有的法律体系,也就是说,他的法律体系理论不仅可以适用于英美法系,也可以适用于大陆法系。如果他的理论成功了,那意味着拉兹富有成效地阐述了“法律体系”这个概念,并且一般性的分析法学也可以成立。接着拉兹指出了自己的研究方法。本书首先采用历史的方法来研究法律体系理论,批判性地检讨了先前的理论。本书的建设性部分则具有分析的特点。还有,本书在历史部分所审视的所有作者都属于分析法学派。{11}1该书采用了历史方法和分析方法。历史研究部分讨论的也是分析法学家奥斯丁和凯尔森的法律体系理论,建设性部分采用的是分析的方法,可以说,概念分析是拉兹的主要方法。拉兹这本书的前面五章批判性地研讨了先前的法律体系理论,这一部分所审视的所有作者都属于分析法学派。拉兹在后面几章提出了自己的理论,他的理论具有明显的分析特点。他认为,如果从分析的角度出发,一种完整的法律体系理论应该包括对如下四个问题的回答:1.存在问题,一种法律体系存在的标准是什么?法律体系理论的目的是提供一些标准来判断有关法律体系陈述的真假;2.特征问题(以及与之相关的成员资格问题),决定一种法律归属与某一体系的标准又是什么?3.结构问题,所有的法律体系是否都有一个共同的结构?属于同一个法律体系的那些法律是不是具有某些反复出现的关系模式?究竟是什么构成重要的法律体系之间的差别?4.内容问题,有没有一些法律,它会以这样或那样的形式出现在所有的法律体系中或某类体系中?有没有一些内容对于所有的法律体系都是不可缺少的?或者有没有一些重要的内容可以区分重要的法律类型?{11}2—3拉兹思考“法律体系是什么?”的方式与他的老师哈特思考“法律是什么?”的方式如出一辙。他们都没有直接回答问题,而是把问题转化了。哈特把“法律是什么?”这个问题转化为法律与命令、法律与道德、法律与规则的关系问题。拉兹则把“法律体系是什么?”这个问题转化为存在、特征、结构和内容问题。问题的转化显示了概念分析的精深奥妙。
  (三)比克斯的《法律、语言与法律的确定性》
  布赖恩·比克斯(Brian Bix)是现代分析法学派的第三代弟子。他于1991年获得牛津大学巴利奥尔学院哲学博士学位,约瑟夫-拉兹是比克斯博士论文的指导老师。他的博士论文题目为“维特根斯坦与法律的不确定性”,该文被评为牛津大学法哲学领域近25年以来经典的八篇博士论文之一。博士论文出版时标题改为《法律、语言与法律的确定性》。该书出版后引起了不错的反响。哈佛大学肯尼迪政府学院的弗里德里克·肖尔(Frederick Schauer)教授是这样评价这本书的:“《法律、语言和法律的确定性》一书为当代分析法学做出了极为重要的贡献……全书探讨了语言哲学中的复杂问题,以及语言哲学引入法律和法理学问题后出现的复杂问题,这些问题都是现有文献完全没有涉及到的……严肃地思考语言一度是思考法律和解释的一个重要组成部分,比克斯把这种思考推向了新的层次。”[3]顾名思义,《法律、语言与法律的确定性》一书离不开对法律确定性和法律与语言关系的探讨。比克斯在导论中指出该书关注的问题有三:“首先是法律确定性问题,即法律是否总是(或者大多数时候或者从不)对法律问题提供唯一正确的答案。其次是法律中语言的地位问题。其三是法理学争论中运用(或误用)维特根斯坦语言哲学方法的问题。”{12}2比克斯反思了语言在法律中的地位以及语言观在晚近法律理论中运用和误用的方式。他深入探讨了哈特的“开放结构”理论、德沃金的法律解释方法和迈克尔·摩尔的形而上学实在论。
  在研究方法上,比克斯秉承了哈特/拉兹一脉相传的概念分析方法。比克斯在《法律、语言与法律的确定性》的导论中明确指出:“概念分析通常反映经验观察或者被经验观察所限制,并且经验观察通常直接或间接地支持某些概念论点。尽管如此,这两种研究类型不应混淆在一起。我的著作主要是概念性的,虽然这不是全部。我的大多数结论意味着以语言的性质为主要议题(和特定哲学理论的解释),而与法律官员的一般行为的方式无关,也与如何使用法律语词的方式无关。”{12}4比克斯在该书中始终贯彻概念分析的方法。他对“开放结构”、“遵守规则”、“简易案件”、“正确答案”、“不可通约性”、“自然种类”、“功能种类”以及“意图”这些与法律确定性问题密切相关的基本概念做了深入细致的分析。
  三、概念分析与三大法学流派
  (一)概念分析与法律实证主义开弓没有回头箭
  法律实证主义是19世纪产生的一个非常强势的法学流派。它的基本信条是:法律的恰当描述是有价值的目标和任务,并且描述是一项需要与道德判断相分离的任务[4]。法律实证主义的研究对象是一个国家的实在法体系,而不关注由道德原则和律令组成的自然法。哈特曾经归纳出五个通常被视为法律实证主义的代表性命题:1.法律是命令;2.法律与道德没有必然联系;3.对法律概念的分析性研究是值得进行的;4.法律体系是一个逻辑封闭的体系;5.道德价值问题是无法通过理性论证加以讨论决定的。{13}61—62法律实证主义可以分为三个大的阵营。其一是早期的法律实证主义,代表人物是杰里米·边沁和约翰·奥斯丁;其二是汉斯·凯尔森所开创的法律实证主义;其三是哈特派法律实证主义。三个阵营的实证主义者对上述五个命题持有不同的立场。在研究方法方面,边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特都赞同第三个命题。凯尔森的纯粹法理论与分析法学在“大方向”上是一样的,两者都注重的是对实在法含义的分析或说明。{17}303而哈特的概念分析与语言哲学家路德维希·维特根斯坦和约翰·奥斯汀的思想紧密地联系在一起。凯尔森与哈特的理论在方法论方面差异很大。虽然哈特和凯尔森两人都强调法律的规范方面,但他们的“规范”概念是不一样的。哈特的规范观还原为特定类型的社会事实,而凯尔森反对将“规范”还原为任何事实。哈特的理论试图沿袭和解释实际的社会实践,凯尔森声称自己的理论是“纯粹理论”和新康德主义分析。哈特的分析以对实践和语言用法的密切注意为基础。凯尔森提出了一种法律的逻辑分析以及一般性的规范思想。{16}75—76
  概念分析通常是与分析法学联系在一起,它是分析法学的主要研究方法。我们可以

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【注释】                                                                                                     
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