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【期刊名称】 《法学》
制度创新:《行政许可法》的立法要义
【作者】 张兴祥【作者单位】 国务院法制办公室
【分类】 行政管理法【期刊年份】 2003年
【期号】 10【页码】 83
【全文】法宝引证码CLI.A.1125714    
  一、行政许可设定的制度创新
  长期以来,我国行政许可的设定在制度上存在以下问题:一是谁都可以设定行政许可。上至全国人大及其常委会、国务院,下至县乡政府甚至其内设机构都可以设定行政许可,要求自然人、法人或者其他组织必须获得准许才能从事某一活动。二是什么事项都可以设定行政许可。对于哪些事项可以设定行政许可,哪些事项不应当设定,并没有明确的规矩。行政许可事项范围太宽,几乎涵盖行政管理的方方面面,虽然方便了行政管理,但给个人、组织施加了过重限制,为企业进入市场设置了过多障碍。三是多头审批、重复许可严重。行政机关上下级之间、部门之间事权划分不清,一件事多头管理,审批时大家都争,监督时谁也不愿管。四是行政许可程序规则不明,责任不清,行使权力缺少程序制约和责任追究,行政机关自由裁量权太大,为其滥施行政许可提供了方便。
  针对上述问题,《行政许可法》没有简单地沿用只从设定权上规范政府制定规则的行为的老路子(这是我国行政处罚法、立法法的基本做法),而是从设定行政许可的功能出发,确定了设定行政许可的基本政策(指导原则、当立之事与禁立之事),同时从程序上制约行政许可的设定行为,以创新行政许可的设定制度。
  (一)设定行政许可的范围控制机制
  有权设定行政许可的,也不是对任何事项都能设定行政许可。鉴于我国许可事项过多过滥的现状,设定行政许可的事项必须予以约束。行政许可法第11条、第12条、第13条的规定,实际上是规范立法者的,体现了实质法治主义的精神,是对行政许可立法者进行的规制。这实际上是行政许可立法的政策,是为行政许可立法而立法。
  哪些事项当设行政许可,哪些事项不设行政许可,是由行政许可的功能决定的,所以,行政许可的适用范围是有限制的,再加上成本很高,故行政许可不是万能的。要有效发挥行政许可的作用,必须正确认识、准确把握行政许可的功能。笔者以为,行政许可的功能主要体现在三个方面:
  1.控制危险。这是政府实施行政管理的重要目标。控制危险,既可以事前控制,也可以事后控制,问题是哪些情况下需要通过设定行政许可来进行事前控制?从管理的有效性和成本看,一般来说,只有对通过事后控制将造成无法弥补的损失或者需要付出更大代价的事项,才宜采取事前监督管理,而对可能发生随机性、偶然性危险的事项,宜采取事后监督管理。因此,作为事前的监督管理方式,行政许可主要适用于涉及公共安全、人身健康、生命财产安全等事项,不从源头上预先防范将造成严重的社会不利后果。控制危险也是行政许可最常见、最基本的功能。
  2.配置资源。在市场经济条件下,市场在资源配置方面发挥基础性作用。但是,经济学的研究同样表明,在特定情况下,市场配置资源会失灵,如自然垄断行业、产品,精神产品,限量资源的开发利用等。在这些情况下,完全靠市场自发调节来配置资源,不仅会导致资源配置的低效率,而且还会导致资源配置的严重不公。因此,由政府通过行政许可的方式配置有限资源,就成为一项替代方案。当然,通过行政许可配置资源,也应当通过公开、公正、公平的方法进行。
  3.提供社会公信。大多情况下,消费者可以通过个人经验或者他人经验的转述获得市场中商品、服务以及市场环境的信息,但在有些情况下,即使人们愿意付出必要的对价,也难以实现信息的自愿交换;甚至在有些情况下,因为信息流通的成本过高、人们不愿支付获取信息的费用而无法取得有效的信息。解决这些问题,办法之一是由政府出具证明,通过其权威性来减少信息壁垒,提高市场交易速度、矫正市场交易失真状态。而行政许可就具有向社会公众提供信息的功能,如政府规定特定事项或者活动的人应当进行登记,对登记的信息,人们可以查阅,能够知道取得行政许可的人在某些方面的能力、条件已经达到一定的标准,降低了人们在经济活动和社会交往中搜寻、印证信息及其真伪的成本。
  正是基于上述考虑,《行政许可法》第11条规定了行政许可设定的实质性要求,即应遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展;第12条则将许可事项限定在控制危险、配置资源和提高社会公信等方面;第13、21条规定,如果法律设定的许可事项可以通过社会、市场、中介、个人自己去管理的,行政许可机关就可以不必实施许可。行政许可法的这些规定,实际上是为政府淡出经济、社会事务的管理预留了通道。
  (二)设定行政许可的权限控制机制
  行政许可是一项重要的行政权力,设定行政许可,应当符合立法法确定的立法体制和依法行政的要求。据此,《行政许可法》从权限上对设定行政许可的行为进行了限制。在设定权的规定上,有两点颇值探讨:一是为什么国务院部门规章不可以设定行政许可,而地方人民政府规章则可以设定一定的行政许可;二是国务院的决定为什么可以设定行政许可。笔者认为,在规章的行政许可设定权问题上,要区别政府规章与部门规章,不能简单地认为《行政许可法》授予地方人民政府规章行政许可设定权,就要赋予部门规章相应的行政许可设定权。第一,从我国行政权的分配看,宪法是将行政权分配到各级政府,而不是直接分配到各级政府部门的,地方管理本地方的行政事务,有必要通过立法运用行政许可手段。第二,政府制定规章一般是为政府部门立规矩,而部门制定规章则是为自己(本部门或者本系统)立规矩,从立法的公正原则看,行政许可的设定权与实施权应当适当分离,防止行政机关从自身利益出发通过设定行政许可设租,因此,对这两种规章宜有所区别。第三,在当前经济体制改革进程中,地方政府考核指标的重要内容是地方经济发展和社会稳定情况,因此,它们会主动要求打破现行不合理的行政管理体制,取消一些不合理的行政许可;而部门往往从自身利益或者本系统出发考虑行政许可的设定问题,更多地维护甚至通过立法强化在计划经济的行政管理体制下形成的既有权力格局。所以,对政府规章,只要不属于中央专属立法事项,在无上位法时,均可以规定,而对部门规章,即使法律、行政法规没有规定行政许可权,对其行政许可设定权,也应当加以限制。《行政许可法》没有对国务院部门规章设定行政许可留下任何空间,有人可能担心,如果出现必须用行政许可的方式进行管理,如与世贸有关的贸易壁垒的设定等,而制定法律、行政法规又来不及时,怎么办?可以按照《行政许可法》第14条的规定,由国务院部门申请国务院发布决定设定行政许可。这也是行政许可法中国务院决定可以设定行政许可的由来。爬数据可耻
  (三)设定行政许可的程序控制机制
  《行政许可法》较有特色的是,在对行政许可立法的程序控制机制方面,除了《立法法》规定的听取意见制度外,第一次在立法中引入了说明理由与定期评价制度。
  《行政许可法》中的说明理由制度,是行政许可立法过程中起草机关向公众说明设定行政许可的必要性、可行性,以取得社会共识,求得行政许可设定正当化的渠道。在设定行政许可的过程中,说明理由制度不仅可以确保草案能够反映广大人民群众的意志和利益,而且可以通过社会监督预防滥设许可现象的发生。在内容上,说明理由制度主要包括两个方面的内容:一是说明有必要设定行政许可。即对社会中存在的问题,现有的市场机制、中介机构的力量已经无法解决,必须政府予以干预,并且其他行政管理手段已经用尽仍不能解决问题。一般来说,提出设定行政许可的动议的机关有充分的信息可以说明设定行政许可的必要性;二是设定行政许可制度的正当性。为解决问题而设定的行政许可制度在对经济和社会产生的影响上,应当收益大、成本低。这与当前西方规制改革中许多国家要求有关规制的立法进行成本效益分析的做法不谋而合,也为我国下一步在立法中实行成本效益分析以提高法律实施的社会效益铺平了道路。
  行政许可的定期评估制度是使法律规定跟上社会现实,实现立改废相统一的重要制度。设定行政许可的必要性、范围大小、方式选择应当随着经济、社会环境的变化而变更。对某一行政许可事项其存在的必要性的认识不是静态的,需要随着经济、社会环境的变迁而应不断有所调整。许多国家的立法中都规定了立法后的评估制度。在我国,仍处于向市场经济过渡的时期,许多行政许可事项的设定呈现阶段合理性的特点。因此,对已经设定的行政许可事项应当定期清理,在此基础上对行政许可事项作出评价,再决定是否予以保留、取消或者修改,很有必要。
  二、行政许可实施的制度创新
  (一)整合行政许可实施权,推进政府机构改革
  在行政许可的实施主体上,现行行政许可制度存在的主要问题有:一是行政机关权限横向分工过细、部门职责交叉严重,多头审批现象突出;二是行政机关纵向无事项分权,行政许可权只有大小之分,没有性质上的区别,多层审批问题严重;三是受委托组织行使行政许可权的行为不规范,既不便民、又易导致腐败;四是行政机关实施行政许可“内部程序外部化”倾向比较严重。行政机关的内设机构各自直接对外行使,内部程序转化为外部程序,本来只向行政机关递交一份申请、只与接受一道行政处理决定的就变成了向行政机关的若干内设机构递交若干份行政许可申请、接受若干次行政处理决定,一个行政许可演变为多个行政许可。
  据此,《行政许可法》第22条规定,行政许可原则上由具有行政许可权的行政机关行使。同时,在以下方面作了创新:
  1.减少行政机关委托其他组织行使行政许可权的现象
  与《行政处罚法》相比,《行政许可法》第24条只规定了行政机关可以委托行政机关行使行政许可权,未规定受委托组织行使行政许可权。这一规定是有其用意的。
  从理论上说,行政机关可以将其职权委托给任何合适的组织、个人。但是,从我国行政许可现状看,行政许可事项是多了而不是少了,老百姓办成一件事要跑无数的行政机关、办若干道手续。限制行政机关委托其他组织实施行政许可、

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