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【期刊名称】 《行政法学研究》
从民事诉讼的一般原则看行政诉讼中的举证责任及其分配形式
【作者】 刘文静【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 诉讼制度【期刊年份】 2000年
【期号】 1【页码】 8
【全文】法宝引证码CLI.A.112862    
  
  我国《行政诉讼法》第32条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”,这是我国三大诉讼法中首次使用“举证责任”一词。尽管“举证责任”的概念并不新鲜,但由于在我国立法中首次使用且未作详细说明,很自然地引发了学界广泛的讨论,其焦点便集中在对“举证责任”性质的认定、在民事诉讼和行政诉讼中的异同以及应如何分配等问题上。本文认为,如何解决行政诉讼中的举证责任的分配问题,不仅是一项有益的理论探讨,而且应当结合中国实情。若能在此基础上摸索出一套合理可行的举证责任分配原则,不仅对于我国行政诉讼制度的发展大有裨益,而且对整个诉讼制度的不断完善也将有十分积极的意义。
  一、“举证责任”的涵义及其性质分析
  (一)“举证责任”概念的涵义
  “举证责任”的概念最早是在民事诉讼法中使用,国内学者一般认为是指“民事诉讼当事人对自己提出的主张,用证据加以证明的责任。”[1]也有少数学者认为举证责任的主体应当包括司法机关和诉讼参与人。[2]本文同意第一种观点,认为司法机关依职权收集证据不能看作是举证责任,而是司法机关的职责。举证责任的基本涵义可以概括为:提出证据以证明一定的主张。关于这一点,学界无大争议。在民事诉讼中,当事人为自己所提出的主张而举证,即通常所说的“谁主张,谁举证”,这是源于罗马法并且至今仍为两大法系所普遍采纳的通则。争论起源于对“主张”的性质和内容的界定:是积极的还是消极的主张?是权利存在的主张还是权利消灭(或权利妨害)的主张?等等。由此引发的对举证责任性质的不同理解,我们将在下一个问题里专门讨论。
  从举证责任的基本涵义可以看出,设立举证责任制度的目的在于查明事实,以便作出公正的裁判,所运用的方式就是通过举证责任在当事人之间的分配来推动诉讼程序,在程序运转中认定证据,作出裁判。
  (二)举证责任的性质
  关于举证责任性质的界定可谓五花八门,常见的有权利说、义务说、权利义务说、责任说、权利责任说、必要性说、败诉风险说和负担说等,[3]这些观点基本上是从权利说和义务说衍生出来。权利说主张有诉权即有举证权,举证是当事人特有的权利;义务说认为不履行举证义务就要承受不利的判决。由于通常法理学上“权利”与“义务”是作为相互对立也相互对应的概念而存在,它们总是形影相随,互相规定,并且在一定的条件下可以互相转化;而举证责任的权利说和义务说表面看上去各执一词,实际上是分别抓住了举证责任的某一特征而加以发挥。这两种观点曾遭到来自各个角度的批评。例如说权利可以放弃,举证责任却不能放弃,所以举证责任不是权利;[4]义务可以靠国家强制力来履行,而举证责任却不能强迫履行,所以举证责任不是义务等等。在此基础上。就有了权利义务说、权利责任说(此二说均为权利十义务)、负担说、必要性说和风险说(此二说均偏重义务)等等。本文认为,上述观点均有一定程度的正确性,分别从不同角度说明了举证责任在某一或某几方面的性质。要全面了解举证责任的性质,就必须对我们所使用的一些基本概念的初始涵义作一分析。
  1.责任与义务
  责任是职责和任务的统称。责任在通常意义下常与“义务”混用。但在法律意义上,对二者加以区别则是十分必要的。林诚二曾把责任和义务比做果皮和果肉,义务是果肉,是内容;责任是果皮,是保护。[5]因此,责任(果皮)包容了义务(果肉),责任却又不是由义务组成,而只是用以保护义务的一种规范。义务本身不具有强制力,义务人不履行义务,权利人可以要求,但不能直接强制其履行,只有在法院认定义务人应当承担法律责任时,才能由司法机关代表国家强制义务人履行。所以责任与义务是“皮之不存,毛将焉附”的关系。如果没有责任作后盾,义务就会因不能履行而失去意义。可见,责任是比义务更高一层次的概念,有责任必定有义务;反之,有义务却未必有责任(有免责条件)。
  2.举证责任源于义务而高于义务
  举证责任是为了保护某种义务的,但不能说举证责任就是义务或是由义务组成。当我们谈到“举证责任”时,我们只知道它是一种程序法意义上的法律责任形式,而它的具体内容是空置的,即我们只知道要提出证据加以证明,却不可能预先确定由那一方、针对那些事实提出那些证据;是只要提出证据即可,还是要使证据具备足够的说服力等等。所有这些都只能根据待证事实的特点和程序进行的需要而作出规定。举证责任存在的基础是当事人对案件事实的证明义务,这种义务为当事人各方所享有,只有被法律以特定的形式规定下来,才会有举证责任的出现。只不过,与实体意义上的法律责任不同,举证责任作为程序意义上的法律责任不可能被强制履行,不履行的后果只是有可能败诉。
  3.证明义务所对应的是胜诉权
  不说举证责任是权利,是因为“权利”不能反映举证责任的本质特征。举证责任权利说者认为有诉权即有举证权,而实际上,诉权亦可分为实体意义上的诉权(胜诉权)和程序意义上的诉权(提起诉讼的权利)。程序意义上的诉权为各方当事人所享有,与此相对应的是人民法院受理诉讼的义务;而实体意义上的诉权(胜诉权)并不为当事人所当然享有,而是依赖当事人为支持自己的主张所提出的证据(即证明义务的履行)的效力而决定的。由此可见,诉权不仅不能当然地带给当事人以“举证权”,反之,诉权的一部分(实体意义上的诉权)恰恰是与作为举证责任存在之基础的证明义务相对立的。一方面,各方当事人均可自觉履行证明义务;另方面,当法院认定一方当事人必须就某项主张提供证据,即证明义务同举证责任结合在一起时,当事人的不履行将面临的就是己方胜诉权的被剥夺和对方胜诉权的被确立。
  二、民事诉讼中的举证责任分配原则
  (一)一般原则
  如前所述,由于举证责任是对当事人证明义务的保护,因此在诉讼过程中,才存在着一个法院如何分配举证责任的问题。古罗马法学家的两条原则──第一,原告有举证的义务;第二,主张的人有证明的义务,否定的人没有证明的义务──在此后漫长的历史发展中已被众多的法学家从不同的角度作了深入、广泛的阐发。从传统的待证事实分类说、法律要件分类说,到后来的危险领域说、盖然性说、损害归属说等对传统学说的修正,以及颇有东方式“实践理性”精神的利益考量说,都曾在不同时期、不同地区产生过相当的影响。其中,对我国诉讼法学影响较大的当属法律要件分类说和利益考量说。作为法律要件分类说中的一个流派的代表,德国法学家莱昂哈德将法律规范分为权利发生规范和权利消灭规范,认为主张一定的法律效果成立的当事人,应就效果发生所必须的事实负举证责任;而主张法律效果的发生欠缺一般条件或其变更、消灭具备了必要条件的,由相对方负举证责任。法律要件分类说的基本要求,是以待证事实发生何种法律效果来分配举证责任,偏重抽象的理论分析。而日本学者石天穰所主张的利益考量说则更多地照顾了举证责任分配中的便利性和可操作性,认为应考虑以下几个方面的因素:(1)双方距证据的远近;(2)举证的难易;(3)益然性的高低;(4)诚信原则。
  我国《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,一般认为这是“谁主张,谁举证”原则的体现。这一规定比较粗线条。其后,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干意见》(以下简称《民诉意见》)第74条又规定了“但在下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证:
  (1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;
  (2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼;
  (3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼;
  (4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;
  (5)饲养动物致人损害的侵权诉讼;
  (6)有关法律规定由被告承担举证责任的。”
  对上述六种情形,学界俗称“举证责任倒置”。
  (二)关于“举证责任倒置”
  1.“倒置”的涵义。有“倒置”就应当有一个“顺置”,即有一个惯例,又有一个特例,正好与惯例相反,才称得上“倒置”。如果说民事诉讼中举证责任的分配“惯例”是“谁主张,谁举证”的话,那么对这个惯例的“倒置”就应当是:“我主张,你举证”,即提出主张的当事人不举证,而由对方当事人举证。
  2.对《民诉意见》74条的解释:究竟有没有“倒置”?如果说《民诉意见》

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