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【期刊名称】 《行政法学研究》
从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善
【作者】 黎军【作者单位】 北京大学法律系行政法教研室
【分类】 司法【期刊年份】 2000年
【期号】 1【页码】 4
【全文】法宝引证码CLI.A.112863    
  一、特别权力关系理论分析
  特别权力关系理论产生于19世纪的德国,目的在于维护绝对主义的君主及高级官吏阶层的特权、以及官僚主义的行政优越性,其后,在日本和我国的台湾极为盛行。我国大陆的行政法律制度虽未明确适用“特别权力关系”这一概念,但在法律制度及行政实践上是实际应用这一理论的。
  所谓特别行政权力关系,是指根据特别的法律原因,以公法上的特别目的为界限,一方能够支配他方,他方也应服从这种支配。特别权力关系适用于四类情况:公法上的勤务关系;营造物的利用关系;公共社团的关系;特别监督关系等。本文仅讨论其中的勤务关系,即公务员与国家行政机关之间的特别权力关系。这种特别权力关系具有以下主要特征:
  (一)相对人义务的不确定性
  行政关系采取权力性行为方式实施行政活动时,必须有法律根据;公民可以根据法律规定预见自己的义务内容。这种权力保留说,可以称为揭示现代法治行政原理的最佳表述。不过,传统学说认为,法治行政原理的适用,只限于一般公民服从国家权力的关系,即一般权力关系,而对于特别权力关系,却承认是法治主义的例外。
  在特别权力关系中,在实现某一行政目的所必要的范围内,即使没有个别的具体的法律根据,作为权力主体的行政机关,也可以行使总括性的支配权,对处在特别权力关系中的相对人发布命令,采取强制措施,以有效地推行其行政管理事务,而相对人在一定范围内则负有事先无法确定的服从义务,特别权力主体可以依行政目的,限制相对人权利或科以义务。在公民根据法律的直接规定或者本人的同意,取得了公务员等与一般公民不同的行政上的特殊身份,进入密切依存于行政的关系时,取得这种身份者,必须服从国家权力的总括性支配。
  (二)适用特别规则
  权力主体在不与法律相抵触的情况下可以自行设定特别规则来约束相对人,对相对方在国民或居民的一般地位上所具有的人权也可以予以限制,不一定基于具体的法律根据。权力主体对违反义务的相对人,有特别的惩戒权,实施惩戒的程序也与一般公民不同(如无听证要求)。特别权力关系相对人不服上述命令时,为维护特别权力关系内的秩序,行政机关有权行使公权力,对相对人作出惩戒,也同样不需要具体法律根据。
  (三)不得提起行政复议或行政诉讼及请求国家赔偿
  对特别权力关系内部的措施,即使不服,只要不涉及相对人作为普通公民的地位,他就不能向法院申请有关救济。
  就与司法审查的关系而言,司法审查不介入为维护内部纪律而采用的惩戒处分。但越过单纯的维护内部纪律范围,将特别权力服从者从特别权力关系本身排除出来的行为,或涉及有关作为市民在法律上的地位的措施,都将构成司法审查的对象。一般来说,特别权力关系的权力主体只有在实施行政目的所必须的限度内,才享有命令权和惩戒权。在基于相对人同意或承认而成立的特别权力关系中,行使权力的最高限度是:将违反者从特别权力关系中排除出去,并剥夺其在该关系中所得到的利益。当权力关系主体超出前述范围行使权力时,能否请求司法救济?一种学说认为,司法权的本来任务是维持一般市民秩序,因此,只要没有法规的特别规定,特别权力关系就不服从司法审查。但将秩序违反者从特别权力关系中排除出去的行为或关系到在一般法秩序中作为市民法律地位问题,即使是特别权力关系,也应受司法审查。在依照特别权力的观点限制相对方权利时,必须按照这种关系所规定的宗旨、目的,根据法律和对方同意而进行合理判断,然后在客观的、必要的、最小的范围内进行。
  二、特别权力关系理论的修正画风不对,如何相爱
  德国行政法传统学说之特别权力关系,二战以后在德国、日本及我国台湾等国家和地区发生了重大变化。这个昔日代表强调行政权优越及完整性的理论,在二次世界大战后,其合法性(合宪性)及妥当性面临挑战。其最根本理由在“人权理念的重视”上,现代的世界政治思潮最明显的特色,在于大幅度及广泛的保障公民的基本权利,昔日对属于特别权力关系下的公民的基本权利,采取的漠视态度是不可取的。
  (一)德国
  战后,随着德国立宪精神的改变,德国法学者对特别权力关系理论也进行了重新检讨,在肯定与否定之争中,C.H.Ule提出的折衷说取得了通说的地位。Ule将行政机关基于特别权力关系行使公权力的行为分为基本关系之行为与经营关系(管理关系)之行为。前者指设定、变更或消灭特别权力身份之行为,以及其特别权力关系之身份将受影响之行为,如公务员之任命、免职、退休、转任等行为;后者指行政机关为达成设立特别权力关系之目的而为的各种管理或经营性行为,如职务命令等行为。对行政机关基于基本关系所作的行政处分,相对人可以提起诉讼,法院享有审查权;对经营性行为则不能提起诉讼。这在德国法学界和判例中已经不存在异议。即前者已修正视为一般权力关系,后者仍维持传统理论。因此,公务员与国家之间的关系,有两种情况,一是公务员替国家行使公权力时,其人格为国家所吸收,无个人地位及个人权利义务可言;二是国家对公务员个人行使公权力时,其地位即与一般公民相同,有权直接请求国家作为或不作为。
  (二)日本
  日本二战后亦重新检讨了特别关系之理论,主张司法权对特别权力关系作适当干预。现代日本行政法学界对传统的特别权力关系的质疑:(1)以民主的法治国家为原则的《日本宪法》要求所有的公权力的行使,都要有法律的授权。如果承认特别权力关系中排除法治主义的适用,则应通过宪法作出例外规定,但宪法并未作出此规定,因而是违宪的。(2)以前被划为特别权力关系的领域,现在的实定法已有详细规定,法治主义得以全面贯彻的事实不容忽视。如现在的国家公务员法和地方公务员法在承认任免者有广泛的裁量权的同时,对于违法的不利处分,规定了司法救济,完全成为法治主义的保障对象。
  一般认为,基于特殊权力关系的行为,分为内部行为和外部行为,前者涉及相对人的权利义务,纯为特别权力关系内部的行为,不得提起行政诉讼;后者涉及相对人个人权利义务,法院应予以审查。如被开除的公务员提起的诉讼,原告(被开除的公务员)是以普通人民的身份。因为自免职处分确定后,原告已丧失公务员身份,脱离特别权力关系,成为一般人民。行政机关拒绝恢复其公务员身份的行为则是行政处分,而非内部行为。如果公务员在接到免职通知而通知尚未最后生效之前,则不得以公务员的身份申请救济。
  (三)我国的台湾地区
  传统的特别权力关系,惟20世纪民主宪政蓬勃发展,不仅国家政治革新进步,更倡导人性尊严与对基本人权的尊重,这一理论也大幅度变革。“

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