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【期刊名称】 《法制与社会发展》
哈特/德沃金之争与法律实证主义的分裂
【副标题】 基于“分离命题”的考察
【英文标题】 The Hart/Dworkin Debate and the Separation of Legal Positivist
【作者】 朱振【作者单位】 吉林大学理论法学研究中心
【分类】 比较法
【中文关键词】 分离命题;合法律性;排他性法律实证主义;包容性法律实证主义
【英文关键词】 the separability thesis;legality;exclusive/inclusive legal positivism
【文章编码】 1006—6128(2007)05—0014—19【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 14
【摘要】

哈特与德沃金之争及其所开放出来的问题构成了当今英美法律哲学研究的理论坐标。哈特/德沃金之争的核心在于法律与道德有无必然的关联,哈特认为法律与道德不存在必然的关联;而德沃金认为,承认规则既无法识别原则也不是一个社会规则,法律与道德存在必然的关联。法实证主义在回应德沃金的批判时,在承认规则识别法律之判准的内容上发生了分歧,分裂为排他性与包容性的法实证主义。

【英文摘要】

The Hart/Dworkin Debate and the problems resulting from the debate constitute the legal coordinate in the contemporary Anglo——American jurisprudence.The center of the debate consists in whether there is necessary connection between the law and morality.Hart thinks that there is no necessary connection between the law and morality.But Dworkin thinks that the rule of recognition neither identifies the principle,nor is a social rule and that there is necessary connection between the law and morality.When legal positivist response the critiques from Dworkin,they make differences about the content of the legality of the rule of recognition.Thus the legal positivism is divided into the exclusive and inclusive legal positivism.

【全文】法宝引证码CLI.A.181570    
  
  哈特与德沃金之争及其所开放出来的问题构成了当今英美法律哲学研究的理论坐标,[1]仍然支配着当下法律哲学研究,因此对这一阶段的理论研究作总结很有必要。本文选取“基于分离命题的考察”这一角度的理由在于:哈特/德沃金之争的核心在于法律与道德有无必然的关联,哈特认为法律与道德不存在必然的关联;而德沃金认为,承认规则既无法识别原则也不是一个社会规则,法律与道德存在必然的关联。法实证主义在回应德沃金的批判时,在承认规则识别法律之判准的内容上发生了分歧,分裂为排他性与包容性的法实证主义。总结这三派的观点可以看出,在法律与道德的关系上存在三种不同的结论,即法律与道德之间(1)不存在必然关联;(2)必然存在关联;以及(3)必然不存在关联。由此可见,德沃金的批判与实证主义的回应是围绕着承认规则的存在与内容是否必然与道德相关(即社会事实命题与分离命题)而展开的,法律实证主义内部在社会事实命题上不存在分歧,而在分离命题上发生了分裂,于是本文也就主要围绕分离命题来综述这一时期的学术讨论。下文依次讨论以下三个问题:(一)什么是法律实证主义的分离命题;(二)哈特/德沃金之争:承认规则能否包容原则?(三)法实证主义的分裂:包容性的与排他性的法律实证主义。最后是一个简短的结语。
  一、分离命题的意涵
  正如有学者所总结的,在学术史上实证主义曾经主张过许多不同的观点,这些观点围绕以下两个问题而展开:法律怎样被识别?法律怎样与道德相关?{1}(P489)其实这两个问题是紧密相关的。法律怎样与道德相关取决于识别法律的那个判准自身的性质,是一个社会事实还是要诉诸道德论证就决定了法律与道德之间具有不同性质的关联。实证主义是关于法律性质的理论,其基本主张是“法律与道德的分离”。{2}“分离命题”(the separation thesis,the separability thesis)按照哈特的表述就是,“法律与道德之间或实然法与应然法之间不存在必然关联”或者“法律的内容与道德之间不存在概念上的必然关联”,{2}(P57—58){3}(P268)在宽泛的意义上可以把这些以及诸如此类的主张概括为“分离命题(the separability thesis)”[2]。“分离命题”在法实证主义的讨论中占据着重要位置,从奥斯丁(John Austin)到哈特都一直强调法律与道德的分离;要探讨分离命题对于法实证主义的意义,必须先解决一个前提问题,即法实证主义中的“实证”到底意味着什么?法律与道德的分离与这一“实证”主张有何关联?
  法实证主义(Legal Positivism)与实证主义哲学的关系是一个颇为复杂的问题。英国的法实证主义哲学传统主要受英国经验哲学传统的影响而与实证主义哲学(比如孔德的思想等)无关,对此有学者总结道,“虽然法实证主义与一般哲学中之实证主义至少在19世纪后半期有了较为密切的关联,但是我们却不能说法实证主义是实证主义哲学在法律方面的应用。倒不如说,英国的法实证主义是对其经验主义(Empirizismus)哲学传统的延续,而德国的法实证主义是对其观念论哲学传统与理性自然法论的反对。”{4}(P247—248)奥斯丁以降的法实证主义追求的就是法律的实证性,所谓的实证性指的就是事实与经验。这就提出了一个问题,即根据哲学观的不同来讨论法实证主义存在很大的困难,对此,拉兹(Joseph Raz)指出,关于法律的实证分析之所以长久争论不休在很大程度上是由于法律哲学中“实证主义”这一语词的难以捕捉的含义,而且已得到证实的是,法律实证主义基本上既独立于19世纪的哲学实证主义,又独立于20世纪的逻辑实证主义(既使二者从历史上看是相关的)。法律实证主义理论之间的巨大差异以及反实证主义工作之哲学动机的多样性表明,在法律实证主义的哲学来源上识别它存在困难,并且这也许是不可能的。于是,拉兹认为进入法律实证主义争论最容易的方式是根据这一争议所围绕的特定命题或命题组。{5}由此可见,哲学基础无法标识法实证主义,即各式各样的法实证主义主张并不共享同一或同样的哲学基础,比如凯尔森的新康德主义哲学就与奥斯丁以降的英国法实证主义的经验论哲学基础差异极大,因此通过核心命题的形式来探讨法实证主义是一个比较好的进路。其中分离命题抓住了实证主义法律思想的核心,也是自然法与法律实证主义的根本区别所在,[3]由此也可看出,从分离命题的角度讨论哈特/德沃金之争与法律实证主义的分裂是一个有效的进路。
  (一)法律与道德关联的多义性及分离命题的界定
  法律与道德的关联或区分(分离)具有很多且极不相同的层面,在莱斯利·格林(Leslie Green)看来,分离命题有着惊人的范围:“这一命题适用不同的事物(法律、法体系、实在道德、合理道德);它支持不同类别的关联(因果的、形式的、规范性的);它否定不同种类的必然(概念的、语言的)。”{6}(P2)“分离命题的确切含义是什么”是一个急需解决的重要问题,因为许多论者对分离命题采取一个最广义的定义,其发问的方式一般是,“根据法律实证主义,法律与道德是以何种方式相区分的?”{7}(P111)这些论者不是像哈特与朱利斯·科尔曼(julie Coleman)那样把分离命题限定在作为规范的法律之识别这样窄的范围内,而是全面讨论法律与道德的关系问题。同时鉴于分离命题的多义性,本文对分离命题的界定有以下两层含义:第一,“分离命题”分离的是什么,即分离的对象是什么;第二,分离命题中的“法律”、“道德”与“必然”各自的含义是什么。通过这两个方面的界定,既可以明确分离命题的含义,又可以限定讨论的范围。下文的第二小节再处理分离命题的含义问题。
  许多学者采用了非常广义的理解来界定或反对分离命题。比如,詹姆斯·莫劳塔(James Morauta)把分离命题界定为社会命题、价值命题(法律不必然拥有道德价值)与中立命题(关于法律性质的正确分析自身并不意味着关于法律之道德价值的任何实质性主张)。{7}(P111—135)庄世同也把分离命题作一种广义的理解,他认为分离命题看起来简单明了,实际上涵盖三种含义:第一,法律的内容不必然具有道德的内容;第二,法律有效性的判断标准不必然包含道德价值;第三,对法律的接受不必然是一种道德上的接受。庄世同还认为,拉兹只赞同第一种意义的分离命题,对其余两种分离命题分别予以反驳;科尔曼支持前两种而反对第三种;哈特对三种分离命题则全部予以接受。{8}(P71)托尼·奥诺尔(Tony Honore)把法律解释必须具有道德上的可辩护性作为论证法律与道德之间存在必然联系的理据。他认为,合法律性判准的社会性接受与实在法不相一致,因为法律意图在道德上是妥当的。对法体系总存在某种压力使得关于法律的解释具有道德上的可辩护性,.于是批评性道德必然成为法律的一个有说服力的来源。奥诺尔还认为,这种法律与批评性道德关联的必然性在于其适用于每一个法律及法律体系,在其中每一个法律的解释都能基于道德的理由而受到挑战。{1}(P489—495).格林是从“分离命题不是什么”的角度来界定这一命题的。他认为,分离命题不是社会事实命题、不是来源命题、不是方法论中立命题(methodological neutrality thesis)。其中,来源命题是格林所界定的比拉兹的来源命题更为严格的一个命题,指的是法律的存在依赖于其来源而不依赖于其价值。{2}(P2—4)格林认为,分离命题是错误的,他的理由是,在法律与道德之间存在许多必然的关联,包括派生性关联(derivative connections)与非派生性关联(non—derivative connections)。对于派生性关联,格林论述到,他所赞同的来源命题排除了满足道德原则是法律存在的一个必要条件这种可能性,但这并不涉及相反的关系,即从法律的存在中得到道德价值,完全由社会事实决定的法律也许必然拥有这样的价值。格林认为这只是确立了一种温和的必然关联,存在如下四个必然的非派生性关联:(N1)必然地,法律处理道德问题;(N2)必然地,法律对其主体行使道德主张;(N3)必然地,法律趋向正义;(N4)必然地,法律具有道德上的风险。{2}(P7—12)
  对分离命题持批判立场的学者基本都是通过论证法律与道德之间存在某些必然关联而表明分离命题是错误的,其背后一个共同的基本预设是:法实证主义的分离命题是对于法律与道德所有方面之关系的一个普遍性判断,即法律与道德在所有层面的关系上都不是必然联系的,于是通过论证它们二者之间存在某些必然联系就可以推翻分离命题。而另一些论者在界定分离命题时采取广义解释,把法律与道德之间不必然联系的所有层面关系都含括到分离命题之中。由此可见,这两类论者都有一个共同的取向,即在法律与道德之关系的一个普遍性判断上界定或反对分离命题,尤其是反分离论者更是把分离命题看成是一个没有界限和内涵的关于法律与道德之关系的一个本质判断。其实,无论是哈特的界定还是科尔曼的界定,分离明题都是有特定界限的,比如在科尔曼那里,分离命题指向的只是“法律成员资格判准的内容”或“合法律性判准的内容”。格林认为科尔曼简化了分离命题,本文也是在“简化”的意义上采用分离命题的提法,即分离命题指向“合法律性判准的内容”。理由如下:
  第一,法律与道德也许能够在许多不同的层面上必然关联或不必然关联,即关联或不关联指向的对象是多样的,但其中识别法律的那个判准也许是最重要的,因为这涉及到什么是法律,什么不是法律,即法律身份的确定问题。这一判准还涉及到两个关系到实证主义性质的问题,一是判准的存在是事实的存在还是价值的存在;二是这个判准的内容能否包含道德论证。前者涉及到社会事实命题,后者涉及到分离命题。
  第二,必然的关联与概念性关联同义,哈特在界定分离命题时也是把“必然的”与“概念性的”并列使用的,科尔曼用“构成性的”这个词,和上述两个词也是同义的。所谓概念性的关联,在我看来指的是,就其自身性质来讲,法律的识别必然涉及道德。上面所列举的许多论者所讲的法律与道德必然关联并不是概念性的关联,比如法律的解释与对其进行的道德评价之间的关联也许是必然的,但这种关联并非是概念性的,因为这种道德评价与法律之解释来源的存在没有必然的决定关系。
  第三,本文意图围绕分离命题(或更广义来说,围绕哈特意义上的“法律与道德的分离”这个议题及其相关的理论建构)来做一学术的综述,因此必须深入其理论脉络的内部进行,其中就包括准确界定哈特这一脉的实证主义所使用的概念和命题的准确内涵。分离命题在哈特那里一开始就是指向法律效力的,背后指的就是法律身份的确定与道德的关系问题。哈特还明确指出,法律规范的内容甚至是法体系的存在都与道德规范的内容之间存在紧密的、甚至是“必然的”联系,但哈特指出这种联系是基于自然的必然性而非概念的必然性,而且规范内容的关联也不是分离命题指向的对象。
  1.分离命题的对象:内容还是效力?
  从许多国家的法律及其发展来看,作为一个历史事实,法律与道德可谓是相互影响:第一,许多法律规则的内容反映了道德规则或原则,比如刑法中关于不许盗窃、民法中关于诚实信用、公序良俗的规定都反映了一定的道德要求;第二,“经由明确的法律规定(legal provisions)道德原则也许在诸多不同的方面被引入一个法律体系并形成其规则的一部分,或者法院也许在法律上负有根据其认为正义的或最合适的标准来裁判的义务。”{2}(P54—55)比如美国宪法第五修正案作为一个道德原则就构成了对最高立法机关的宪法性法律限制的内容。第三,在英美及其他一些国家的法律体系里,法律效力的最终判准明显吸收了诸多正义原则或实质的道德价值。[4]如果说上述三个方面就是某些人所认为的法律与道德之间存在必然联系,那么哈特也认可这种主张。他指出,“没有‘实证主义者’能够否认这些方面是事实,亦不能否认法律体系的稳定性部分依赖于法律与道德这些类型的一致性。如果这就是所谓的法律与道德的必然联系,那么这种联系的存在应予承认。”{3}(P204)
  在哈特及其他法实证主义的支持者看来这显然不是分离命题的确切意涵,上述三个方面的“必然联系”都是内容方面的,即法律的内容、效力判准等诸方面在内容上反映了某些道德方面的规则或原则,有相当的重叠之处。而在哈特等论者看来,分离命题指的是效力方面,即法律身份的识别是否要以道德为唯一的判准,哈特对效力指向的分离命题作了如下精辟概括:“第一,在没有明确的宪法或法律规定的情形下,不能从一个规则违背了道德标准这一单纯的事实中得出它不再是一个法律规则;以及,与此相反,也不能从一个规则在道德上是可欲的这一单纯事实中得出它是一个法律规则。”{1}(P55)关于这一点,科尔曼和布莱恩·莱特(Brian Leiter)也共同指出,“要注意到实证主义者并不否认在一个社会的法律与其道德之间也许存在诸多重叠之处,既包括实在的道德,也包括批评的道德。许多道德的非常急迫的命令一般也被制订进法律之中;确实,人们也许认为,道德命令与法律的一个甚至更广泛的聚合应被看成是法律的最终抱负。然而,甚至道德命令与法律的完全聚合也不会违背分离命题,因为这一命题只包含关于法律效力之条件的一个主张,而不包含关于道德规范与法律规范在实践中之重叠程度的一个主张。”{9}(P106—107)
  2.分离命题与自然法最低限度的内容
  上面分析的法律与道德相互影响的三个方面侧重个别化的法律,那么作为体系而存在的法律是否在内容上与道德存在着必然关联呢?即作为法律组成部分的初级规则是否要必然体现着某些道德内容才具备法的资格呢?如果是,这与分离命题是否相冲突?哈特对前两个问题持肯定态度,对后一个问题持否定态度。哈特从古典自然法诸多有争议的目的与善的观念中找到了一个具有经验性的稳固的基础,即自我保存,为了这一目的,法律和道德必须具有某些特定内容,否则这个目的就无法实现。从自我保存出发,哈特引出了五个自然事实及相应的自明性规范,这些规范可以被称之为自然法最低限度的内容。它们分别是:由于人的脆弱性(Human Vulnerability)而接受某些禁止性规范;基于近似的平等(Approximate equality)而接受相互自制和妥协的体系,这是法律和道德义务的基础;由于有限的利他主义(Limited altruism)而需要相互自制的规则;由于有限的资源(Limited resources)而使得财产制度及其相关规定成为必要;由于有限的理解与意志力(Limited Understanding and strength of will)使得制裁成为必要。{3}(P194—199)
  这种内容上的必然关联与重合是否意味着分离命题不成立了呢?并非如此,从哈特的论述中我们至少可以概括两个基本理由来支持分离命题:第一,自然法最低限度的内容基于“自然的必然性”(natural necessity)而非“概念的必然性”(conceptual necessity)。哈特认为对人身、财产等保障出自自然的必然性,是由人求生存的自然本能与事实所要求的,{3}(P199)不是理性论证出来的。这些内容是法律与道德都必须具备的,与其说是法律体现了这些道德性内容,不如说是它们因应人类自我保存而共同具备的内容,否则它们二者作为人类不同领域的行动调控模式也不可能存在。因此,在哈特看来,法实证主义论者关于“法律可以拥有任何内容”的主张是不合适的,这是纯粹形式的而没有考虑特定的内容与社会需求。{3}(P199)第二,自然法最低限度的内容是基于经验事实的而非形而上学的。自我保存的目的是自然法理论对法哲学的重要贡献之一,生存与自我生存作为一个事实是进行理论思考的一个必须的假设。由自我保存这个目的所推导的五个自然事实及相应规范就远离了自然法之争论不断的理论建构;由此也决定了五个自然事实是最低限度的要求,又为法律与道德在内容的必然联系划定了一个最狭小的范围,而自然法论者却试图扩展这些必然事实,认为法律体系不具备这些扩展事实则将毫无意义,哈特对此指出,“当然,我们必须小心不要夸大人类之间的差异,但是在我看来,好像超过存活这一最低限度,人类为在社会生活所拥有的目的太过冲突和变化多端以致使得关于下述观点的大幅扩展在这一意义上变得不可能,即法律规则与道德标准存在某些更充分的重叠是‘必然的’。”{2}(P81)
  所以,上文中庄世同的概括,只有第二种意义才是分离命题指向的对象;第一种所谓的在内容上不存在必然关联的概括既是不准确的,也不是分离命题所解决的问题;至于第三种法律的接受与法律的规范性问题则涉及到承认规则的社会事实属性如何能够产生规范性,这是社会事实命题所派生出来并需要加以解决的问题,科尔曼在“社会习惯命题”这篇文章中通过引入SCA规则已给出了包容性实证主义这一脉的解决方案。{10}(P354—387)
  (二)分离命题的意涵:法律、道德与必然
  1.分离命题中的法律:个别法律的识别及其派生性问题打遮阳伞就显得很娘
  法律与道德的关系问题是法律学说史上经常出现的一个理论争点,这与对“法律是什么?”这一问题的解答紧密相关。如果准确地界定了法律的界限,那么它与道德的关系问题也就清晰了。于是,理解分离命题的关键在于准确阐明法律是什么,对此颜厥安指出:“‘法与道德’这个题目的真正重点在于‘法’。我们并不是在研究清楚法是什么,道德是什么以后,才进一步以实证研究的方法探讨两者的关系。任何实证研究都预设了法与道德两者的某种关系。而我们问的正是:法与其他价值标准(道德)的关系是什么?这个问题的理论表述就是:‘法概念(Rechtsbegriff)’的范围是什么?它的界限何在?它到底是以何种方式将道德包括在内或排除在外?”{4}(P33)因此问题的关键在于阐明“法概念”指涉的是什么,因为法律是一种复杂的社会实践,具有许多不同的面向,在这些不同的领域都会产生法律与道德的关系问题,阐明“法概念”就是阐明分离命题存在的不同领域即分离命题的层次。关于这一问题,我认为许家馨在其硕士论文《法与道德——德沃金对法实证主义分离命题之批判》中做出了相当清晰的界定。他首先界定法概念的不同取向,德沃金与哈特都是以“规范”作为讨论焦点的法理论家,尽管他们二者的理论观点相当不同,他们建构出来的法概念可以称之为“规范取向的法概念”。与此相关,法律现实主义的观点可称之为“非规范取向的法概念”,因为他们不是以规范而是以法官的行为作为讨论法律的焦点。因此本文所讨论的“法律与道德没有必然关联”这个命题的法律是规范取向的法概念。“分离命题谈的主要是‘法规范’以及‘规范’的相关面相(比如规范的诠释、规范的效力、规范的体系、规范的正当性、规范的权威……等等)与道德有什么关系,而不是‘法官的行为’和道德有什么关系。”{11}(P34)
  在明确了分离命题所涉及的是规范取向的法概念之后,许家馨认为,在分离命题的讨论脉络之下,“法律”这个概念通常指涉至少三种事物。第一是个别的(individual)而且通常指制度化(institutionalized)及形式化(formalized)后的法规范,主要指个别的制定法(Statue)或者判例(precedent)。{11}(P35)法律的制度化与形式化是现代法律的特征,当法指的是个别化的规范时,分离命题所讨论的是,这些规范的法效力是否会因为不符合某种道德标准而消失。{11}(P35)第二是法体系。在这种含义下分离命题所讨论的是,邪恶的法体系是否还是法体系;法体系存在的基础什么;这一基础与道德是什么关系。第三是,制度化的、形式的法规范适用在特定的个案事实或者某种类型的事态后所得出的规范,即法规范的诠释问题。这一含义下的分离命题所讨论的问题主要包括:决定案件的是否只有个别的法规范;是否还有其他规范;这些其他的规范与道德有什么关系。{11}(P35,P66)
  本文赞同颜厥安所界定的讨论的进路与许家馨的解释,但是进一步认为,他们都误解或忽视了法律实证主义分离命题中法律与道德关联的性质问题。分离命题中的法律指的是作为整体的法而不是单个的或集合的法律规范,即作为整体的法与道德不必然具有概念上的相关性。经由哈特关于承认规则的理论建构之后,分离命题的焦点就集中在了对于承认规则中所设置的合法律性标准的探讨上,而这一判准是用来识别单个的法律规范的,即一个社会规则经由判准的识别而成为法律规范。尽管分离命题中的法律指的是概念性的法,从规范取向及制度取向的研究进路来看,分离明题讨论的焦点是个别法律的识别问题,因为对概念上的法的探讨最后还是要还原到单个法律的识别上。由于法律的制度性实践特征,又会从个别法律的识别问题衍生出以下两个紧密相关的问题:法体系的存在及同一性问题以及法律适用中的解释与自由裁量问题。实证主义学派从前一个问题发展出了社会习惯命题,从后一个问题发展出了裁量命题,这两个命题都对分离命题起到重要的补充与界定作用,或者说,一个完整的分离命题必须对这两个问题做出某种解释。因此,尽管法实证主义中的法律是规范取向的法律,涉及到个别法律的识别、法体系的存在与同一性以及法律规范的适用与解释,但是这三个方面不是平行的,而是具有衍生关系。
  2.分离命题中的道德:合理的(或正确的)道德[valid(or correct)morality]
  格林认为,分离命题中的“道德”更加复杂,他区分了三种含义:合理的道德、实在的(或实践的)道德[positive(or practiced)morality]以及制度的道德(institutional morality)。实在道德的一种类型就是在社会中具有广泛根基的社会道德(social morality),社会道德与法律都是事实问题且相互影响。{6}(P4—5)美国伦理学家波伊曼(Louis P.Pojman)对这种实在道德作了很好的分析。他认为,道德是指人类文化中的某些特定习惯(custom)、戒律(precepts)与实践(practices),亦即所谓“实然道德”(positive morality,这是庄世同的译法)。社会实然道德的核心,不外是由众多道德原则所构成。据此,波伊曼进一步分析道德原则具有指导性(prescriptivity)、可普遍化(universalizability)、凌驾性(overridingness)、公开性(publicity)、以及可行性(practicability)等五项特征。[5]社会的实在道德也是普遍被接受的社会事实,对法律的以及实在道德内容的解释可以相互参照。
  在格林看来,除了社会道德还存在制度道德,即特定社会制度所规定并实践的道德。如果在社会道德中没有发现法律所参照的道德原则,那么就不能仓促假定这些道德原则就是合理的道德,也有可能是制度的道德,“这些制度的道德原则的存在只依赖于它们被相关制度实践且支持的事实。”{6}(P5)“这三种形式的道德都从属于分离命题,但只有法律与合理道德之间的关系涉及到实证主义者与自然法论者之间的熟悉的争论。”{6}(P5)分离命题中的道德在格林看来只是指合理的道德或正确的道德,但“合理的道德”指的是什么,他没有进行明确的界定,从其论述来看指的应是具有某种程度的争议性并包含着人们的某些价值判断的道德。[6]格林关于三种道德的区分是有启发意义的,实在的道德与制度的道德都是某种社会事实,法律与这些道德关联应当是明确的。既然分离明题是发生于实证主义论者与自然法论者之间的争议,那么一方面在自然法论者那里,所谓的道德不可能是具有广泛社会根基且被制度化的道德,否则分离命题及对其的反驳也就没有多大的理论意义了;另一方面,通过自然法论者所界定的道德来理解合理道德也许是一个有效的途径,近来的自然法论者所理解的道德有:在拉德布鲁赫那里指的是平等原则;在富勒那里是程序自然法;在德沃金那里指的是政治道德。
  3.分离命题中的必然
  格林认为,探寻关于法律的必然真实(necessary truths)之理由与概念构想(concept formulation)有关。格林对分离命题中的必然作了非常好的解释,下面就直接引证他的话来说明分离命题中的“必然”意味着什么。他指出:“拥有X概念就是要知道对于X什么是必然为真的。X—truths的其它种类不只是根据X的性质而且根据X与其它事物(包括其性质)相互作用的方式而成为真的。理解社会世界的概念结构至关紧要,因为这是自我理解的不可或缺的组成部分。由于这个缘故,X的概念不同于一个典型的X、一个模式化的X甚或一个典范的X(a typical X,a stereotypical X,or even a paradigmatic X)。X的概念(The concept of X)被某事物不得不完全成为X的诸多特征所决定,并且人们有效利用概念的能力与其对这些特征的掌握紧密关联。……如果你想知晓法律的概念,并通过这个概念去理解法律在我们的生活及文化中所起到的作用,你亦将需要弄明白严格说来对于法律来说什么是必然为真的;正如霍布斯所说,‘不要说这里的法律是什么,以及那里的法律是什么;而是要表明法律是什么。’”{6}(P6)由此可见,对必然的理解与对法律之概念的理解紧密相关,必然的关联与概念性的关联是同义的;对法律概念的把握不能等同于对具体的法律以及不同地域的法律的把握,关键是对于“法律”来说,什么是必然为真的。
  除此之外,格林还提醒我们注意:第一,分析哲学家有一个不好的倾向,即认为并非必然真实的东西不真正是重要的。其实,关于法律的许多必然的真实是完全不重要的。格林指出,“若非也存在解释法律在我们生活中的作用及重要性的偶然的重要真实(important contingent truths),我们就没有理由探寻任何必然的真实。”{6}(P6)哈特在“后记”中也对他所谓的分离命题做了某种限定,即“法律与道德之间不存在重要的必然性或概念性关联”。{3}(P259)第二,格林认为,偶然的与必然的这两个概念关系复杂,并不矛盾,否定存在着对于法律存在的道德检测标准并不意味着就存在偶然的道德检测标准,也许根本就不存在道德检测标准。{6}(P6—7)实际上,在法律的存在问题上,必然不存在道德检测的标准是所有实证主义者的一贯主张,但格林关于必然与偶然之一般关系的论述用在对分离明题的理解和界定上还是很有启发意义的。分离明题意味着法律与道德不存在必然的关联,这就使得是否具有可能的关联具有了开放性:不必然关联既可能意味着存在偶然的关联,也可能意味着根本不存在关联。前者是科尔曼的观点,后者是拉兹的观点;但是哈特、科尔曼以及绝大多数学者所界定的分离命题仅仅是指前者,而且排他性实证主义者也不使用分离命题这个提法,以使得自己的主张混同于大多数人所理解的分离命题。
  二、哈特/德沃金之争:承认规则能否包容原则?
  本部分主要陈述哈特关于分离命题的理论说明以及德沃金对哈特式分离命题的批判,进而为本文以后的论述奠定一个基本的理论框架,哈特及其以后的实证主义都是在这一框架下工作的并大推进了对于法实证主义的研究。
  (一)分离命题与理论说明:从命令论到规则论
  不同的论者支持分离命题的理论基础是不一样的,比如奥斯丁的主权者命令说,凯尔森的基本规范说,哈特的初级规则与次级规则结合说。但是这些理论基础并不仅仅是为了支持分离命题的,而是关于“法律是什么”的基本判断,我从许家馨那里转用一个说法,可以将其概括为关于法概念的“理论说明”(theoretical account)。{11}(P37)关于分离命题的争论具有不同的面向,但所有面向的争论,无论是内部争论(如哈特与奥斯丁的争论,即在承认分离命题的前提下关于理论说明的争论)还是外部争论(如哈特与德沃金的争论,即关于是否承认分离命题的不同理论说明的争论)最后都会追溯到关于法概念的理论说明的争论,剩下的就看“理论说明”之差异的大小了。因此可以说,关于法概念的理论说明的争论是分离命题成立与否之争的最终所在。
  “理论说明”指的是对于“法律”这个概念所做的理论上或哲学上的解释。这种解释乃是针对法律制度的重要特证以我们较为熟悉的概念以及观念来加以阐明。{11}(P37)关于法概念的理论说明就是对“法律是什么”作一种本质性的表达,从这个理论说明中就可以看到法律与道德在概念上的相关性。在奥斯丁的“主权者命令说”这一关于法概念的理论说明中,我们将会看到个别法律的效力来自主权者的命令,无论明示的还是默示的。由此,“主权者命令说”完全排除了道德因素,从而支持了分离命题。但是支持分离命题的理论说明也不止奥斯丁一家的理论,哈特就不同意关于法律的命令说也同样支持分离命题,因为他找出来了命令论的替代方案——关于法律的规则理论。因此,理论说明证成了(justify)分离命题,但二者实质上还是两个不同的问题;于是,正如哈特在《实证主义与法律与道德的分离》中指出的,对命令论的批判不等于对分离命题的批判。在《实证主义与法律与道德的分离》这篇著名论文中,哈特对奥斯的命令论进行了初步的批判,他所建构的规则论已具雏形;[7]在《法律的概念》中又对奥斯丁式的命令论进行了更加细致且更具说服力的批判。
  哈特虚构了一个抢匪模型,通过填加普遍性、持续性(服从的习惯)等特征并与国家法体系的特征(对内最高、对外独立,即奥斯丁意义上的主权者)结合起来而得出了他所要批判的法律:由主权者及服从主权者的从属者所发布的以威胁为后盾的一般命令。[8]于是哈特就建构了他所要批判的靶子:“奥斯丁决心在他的分析中只使用用常识就能容易理解的清晰的、确凿的、经验的概念,尽管这是值得赞美的事业,但他选择了错误的基本概念。他所使用的要素并不包括一个‘规则’的观念或者依赖于规则的‘应当去做什么’的观念;一个‘命令’与‘习惯’的概念无论怎样巧妙地组合都不能取代‘规则’与‘应当去做什么’这些概念,尽管奥斯丁经常使用‘规则’这个词并把它界定为一种命令。”{12}(PⅪ—Ⅻ)
  哈特对命令模型从法律的内容、法律的起源模式和法律的适用范围三个方面提出了异议并指出了法律的多样性,而法律的命令模型却将法律化约成单一的形式并寻求虚妄的统一性。除此之外,哈特认为更为根本的批判在于:习惯性地被服从的最高且独立的主权者这整个观念是具有误导性的。从这个观念我们可以得出:第一,主权者的命令被社会上的绝大多数人所习惯性地服从;第二,主权者并不习惯性地服从其他人(们);因此第三,主权者的立法权力在法律上是不可限制的。对于第一方面,哈特要探讨的是,社会上大多数人的服从习惯是否足以说明立法权威的连续性(the continuity of the authority to make law)和法律的持续性(the persistence of laws)这两个大多数法律体系的特征;对于后两个方面,哈特探究的是习惯和服从这两个简单语词是否足以分析立法者的不可限制的地位。{3}(P50—51)哈特对这三个方面的研究表明,如果不借助于规则的概念,这些方面的问题无法得到有效说明。
  在批判立法权威的连续性时,哈特分析了习惯与社会规则之间的差异:第一,偏离习惯的行为并不会受到批判,而偏离规则却会受到批判;第二,存在规则的地方不但存在批判,而且规则本身提供了批判的理由,对偏离行为的批判被看成是合法的或证明为正当的(legitimate or justified);第三,习惯的普遍性在于一个社会之群体的大多数可观察之行为的事实,习惯的存在并不要求行为人对此有明确的认识;而规则除了这一外在方面之外(与习惯共享)还具有内在方面(the internal aspect),即一种批判反思的态度。{3}(P55—56)这种态度是用应当(ought)、应该(should)、必须等规范性语言表现出来的,规则的内在方面(the internal aspect of rules)所必要的条件是,“对作为共同标准的某些行为模式应持有批判反思的态度,而且这一态度本身应表现在批评(包括自我批评)、对服从的要求以及对这样的批评与要求之正当的承认中;所有这些批评、要求与承认都能在诸如‘应当’、‘必须’和‘应该’、‘正确’与‘错误’规范性术语中找到其特有之表达。”{3}(P57)
  从哈特的批判可以看出,法律的命令论是一个失败的记录,失败的关键在于无法从命令、习惯等概念推导出规则的概念,没有规则就连最基本的法律也无法得到说明。{3}(P80)于是哈特就把规则引入了法律之中,认为存在两种类型的规则,分别概括为初级规则(primary rules)和次级规则(second rules),于是哈特就找到了初级规则与次级规则之结合这一新的“法律科学的关键”。初级规则是课予义务的规则,次级规则是授予权力的规则,包括公共权力与私人权利。哈特首先想象了一个只存在初级规则的小型社会,通过指出其缺陷而引出了次级规则。初级规则的简单社会控制存在三个缺陷:第一,不确定性。初级规则没有可供鉴别的标准,对规则的内容或适用范围发生争议则没有解决的办法。第二,静态性。初级规则的改变是极其缓慢的.不存在改变它们的一般性方法。第三,社会压力的无效性。如果对违反规则的行为发生了争议,则没有一个终局性和权威性的机构决定是否存在违规事实。要解决这三个缺陷则需为初级规则引入相应的次级规则,引入承认规则来补救不确定性,引入改变规则来补救静止性,引入裁判规则来补救社会压力的无效性。承认规则能够确定一个规则是否是法律规则并由社会压力加以支持;改变规则能够引入新的初级规则以废止旧的规则;裁判规则能够对初级规则是否被违反做出权威性决定。其中承认规则最为重要,改变规则与裁判规则也是某种承认规则。
  (二)承认规则与分离命题:哈特法律哲学的核心建构
  初级规则与次级规则的结合是哈特关于法概念的理论说明,也是其法律哲学的核心所在;课予义务的初级规则再加上用以辨识初级规则的承认规则就可以构成一个法律体系了。因此,承认规则位于核心地位,它既是个别法律之合法律性的判准,又是法体系之存在的基础,同时承认规则因其不确立性又会产生法律诠释和自由裁量问题

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}Tony Honore.The Necessary Connection between Law and Morality(J).Oxford Journal of Legal Studies.2002,(Vol.22,No.3).

{2}H.L.A.Hart.Positivism and the Separation of Law and Morals(A).H.L.A.Hart.Essays in Jurisprudence and Philosophy(C).Oxford:Oxford University Press,1983.离婚不离婚是人家自己的事

{3}H.L.A.Hart,The Concept of Law:Second Edition(M).Penelope A.Bulloch,Joseph Raz.Oxford:Oxford University Press,1994.

{4}颜厥安.法与实践理性(M).北京:中国政法大学出版社,2003.

{5}Joseph Raz.The Authority of Law:Essays on Law and Morality(M).Oxford:Oxford University Press,1979.

{6}Leslie Green.The Inseparability of Law and Morality(EB/OL).http://www.ivr2003.net/workshop_abstracts/documents/Greenfulltext.pdf,2007—04—30.

{7}James Morauta.There Separation Thesis(J).Law and Philosophy,2004,(23).

{8}庄世同.法律的规范性与法律的接受(J).政治与社会哲学评论(台北),2002,(1).

{9}Jules L.Coleman,Brian Leiter.Legal Positivism (A).Joel Feinberg,Jules Coleman.Philosophy of Law(C).London:London Wadsworth,2004.

{10}Jules L.Coleman.The Conventionality Thesis(J).Philosophical Issues。2001,(11).

{11}许家馨.法与道德——德沃金对法实证主义分离命题之批判(D).台湾“国立”政治大学法律学研究所1999年硕士论文.

{12}H.L.A.Hart.Introduction(A).John Austin.The Province of Jurisprudence Determined(C).Cambridge:Cambridge Hackett Publishing Company,1998.

{13}Nell MacCormick. H.L A.Hart (M).Stanford: Stanford University Press,1981.

{14}Ronald Dworkin.Taking Rights Seriously (M).London: Duckworth,1977.

{15}Kenneth Einar Himma.Inclusive Legal Positivism (A).Jules Coleman,Scott Shapiro.The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law (C).Oxford: Oxford University Press,2002.

{16}Brian Bix.Jurisprudence: Theory and Context (M),London: Sweet'Maxwell,2006.

{17}Jules L.Coleman.The Practice of Principle (M).Oxford: Oxford University Press,2001.

{18}Brian Leiter.Beyond the Hart/Dworkin Debate: the Methodology Problem in Jurisprudence (J).The American Journal of Jurisprudence,2003,(48).

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