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【期刊名称】 《法制与社会发展》
法官的经验与理性
【英文标题】 Judge's Experiences and Reason【作者】 王申
【作者单位】 华东政法大学【分类】 法院
【中文关键词】 感应思维;法官;经验;理性
【英文关键词】 reactive thinking;judge;experience;reason
【文章编码】 1006—6128(2007)05—0066—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 66
【摘要】

初民社会是以人神互相感应的方法来解决诉讼问题的,当今一些西方国家司法制度中仍然可以看到它的遗迹。大陆法系的司法最显著的特征是重演绎,重视法律的理论体系;而英美司法则完全是经验性的,强调遵循先例,而不注重体系。法官对法律的思辩是依赖于经验的,但是经验却不总是足以对思辩的疑惑提供裁决,所以真正的法官思辩是经验与理性的结合。法官对经验与理性的追求体现的是法律所固有的规则性及其内在的逻辑力量。理想的法官给人最深刻的印象是他们的理性,那种清晰的、冷静的经验理性。

【英文摘要】

In primitive society,litigations are solved in the way of human—god reaction,which could be still seen in some western judicial system.Civil law family emphasizes deduction and establishes a theoretical legal system in its judicial system;while the Common law family emphasizes experience and stare decisis but not SO systematical.The thought of judge depends on experience;however,experience cannot supply solution to all problems.True thoughts of judge should be the combination of experience and ration which reflects the rules and inner logic.The ideal judges are impressive in their ration,clear,calm with experience.

【全文】法宝引证码CLI.A.181574    
  
  经验与理性的关系是西方哲学史上的一个重要话题,从经验与理性这两个视角来探究法官,至少在目前来说仍然是一个比较新的课题。在西方,人们普遍认为,法律既有自然的正义,又有现实的价值;它既是社会自然演进的结果,又是人类理性设计的产物。对于中国而言,法官制度是个舶来品。中国近代在引进西方法官制度之时,社会既缺乏现代司法的人文基础与地方性资源,更鲜有比较完整的法制理论支撑。今天,虽然我们的司法已基本纳入世界法制的轨道,但当我们反思中国法官制度存在的问题时,仍然感到缺少一种成熟的理论支撑,其根本原因是对司法制度理念的深层次问题缺乏足够的认识。中国法官制度建构的内在机理究竟靠什么来支撑,经验与理性在中国法官的心目中究竟占有什么样的位置,这些都需要我们认真地去研讨。
  一、初民时期“法官”的感应思维
  在初民社会,人类对社会的认知完全是靠亲身的体验以及逐渐积累的经验。由于智识尚未得到启蒙,人们把世上的事物理解为相互感应的东西,这种感应方式便被一些人类学家称之为“巫术同一律”或“互渗律”,即人和鬼神互相感应。相传中国历史上第一位大法官皋陶身边就有一只神兽——“獬豸”,它似鹿非鹿,似马非马,头上长着独角。相传獬豸生性忠直,能通人性、辨邪佞,当遇到疑难案件时,只要将它牵出,它就能撞击真正的罪犯。中国古代执法官员所戴的帽子也被称之为“獬豸冠”。初民社会的“法官”审判就是建立在感应思维之上。
  同样,在其它国家历史上,以人神互相感应的方法来解决诉讼问题的事例亦随处可见,如古埃及、巴比伦、古希腊及以色列等国的法官都有这样的历史记载。因为早先懂法的人通常多少是具有巫术性资质者,只因其卡理斯玛权威之故而在各案发生时被召唤前来;或者他们是祭司,如爱尔兰的布雷宏(Brehons)、高卢人的德鲁伊(Druiden)。所以,梅因认为:每一种法律体系确立之初,总是与宗教典礼和仪式密切相关。{1}(P521)博登海默也认为:“在古希腊的早期阶段,法律和宗教在很大程度上是合一的。在法律和立法问题中,人们经常援引的是特耳非(Delphi)的圣理名言——他的名言被认为是阐明神意的一种权威性意见。宗教仪式渗透在立法和司法的形式之中,祭祀在司法中也起着至为重要的作用。国王作为最高法官,其职责和权力也被认为是宙斯亲自赐予的。”{2}(P4)
  我们有理由相信,在古代社会,感应思维无所不在的。对于这样的思维方式,有学者称之为“野性的思维”(la pensee sauvage)。{3}(P249)至今,在一些西方国家司法制度中仍然可以看到它的遗迹:比如,一些国家的诉讼程序中还保留着法院开庭前举行祷告、证人出庭作证手按《圣经》宣誓、法官在判决中仍可援引《圣经》内容的传统。
  还有,西方国家法官的产生同样离不开宗教的影响,法官最初被人们的认可是缘自于宗教,如代表法官权威的假发、法袍、法锤等饰物,就缘起于宗教礼仪与象征的器饰,这里面就隐藏着感应思维的特征。但是,这种感应思维和初民时期的感应思维有很大的不同:“初民之相信感应,是他们感到事物的感应,而今人之相信感应,多半是一种理智上的信念。”{4}(P23)当今西方法官,以假发、法袍、法锤等饰物修饰自己,其目的也不在于要人们相信:法官的权威是天幸的,是受到超自然的力的掌握和控制;而在于使人们相信,法官代表着信仰、法律以及抚慰。
  对于野性思维,弗雷泽是这样评价的,他认为“在某些特定的部落和特定的时期内,它助于社会秩序的稳定,有助于对私有财产的尊重,有助于加强对婚姻的尊重,有助于加强对生命的尊重,从而有益于建立人生安全保障。”{5}(导言)当然,也有学者认为,这只不过是对迷信的一种功能主义的解释或辩护。{5}(P30)
  二、经验与理性
  在人类认知世界的过程中,总结出了一些根本性的观点,无论偏见、武断都与经验和理性联系在一起。“为了检验某一种观念是个人的偏见、权威的武断还是天才的真知灼见,甚至是为了分清幻梦和真实,都必须经常不断地把自己的感觉、思想与经验事实相比较,在反复比较过程中纠正认知的各种偏差。也就是说,只有事实和经验的检验才是人类在充满危险和迷途重重的密林中寻找真理的指南针。用经验事实来检验思想的真伪在科学理性中占中心位置。”{6}(P16)然而,经验与理性究竟是种什么关系?厘清经验与理性的关系,是提升我们对法官认知层次的一个必要途径。
  (一)经验的概念与特质
  按照《现代汉语辞典》的简明定义,所谓经验,一是指由实践所带来的知识或者技能;二是指经历与体验。{7}(P665)在我们日常的用语中,经验有时和体验的意思相近,有时和经历的意思相近。比如,德文Erlebnis有时可译作经验,有时可译作体验,Erfahrung有时译作经验,有时译作经历。但经验和体验、经历也有不同,体验更多是从内心着眼,而经历更多是从外部着眼,相比之下,经验则不特定强调内部与外部,可视作两者的统一,或两者不大分化的原始情况。英语Experience一般有四种意思:第一层意思是对所发生之事的直接观察或亲身参与,特别是着眼于通过这种观察或参与获得知识;第二层意思是实践知识的技能;第三层意思是组成个人生活或集体生活的意识事件;第四层意思是亲身经历。在各种各样的定义里,亲身参与、直接观察都是主要的因素。{4}(P117)
  由此我们可以看出:首先,经验往往是与获得知识、技能是紧密联系在一起的。由于我们对经验的获得是一个由个别到一般而逐步推进的过程,是由后人在前人的基础上发展而来的,所以,经验在积累、继承与发扬的过程当中,经验获得者不但识别了个别或特殊的事物,而且也认识到特殊事物的所属类别,并进而认识该类事物的特殊属性,从而形成一类行为规则。
  其次,经验还经常可以解作亲身参与、直接观察来解释。不过,参与和观察还是有相当区别的,最贴近法学人的例子是,我们可以将诉讼当事人与旁听者进行比较,相比之下,诉讼当事人更贴近司法。所以,在达·芬奇看来,感觉经验才是知识的唯一来源。人的所有知识都是建立在感觉经验基础之上的,所以经验离不开感官和知觉。“经验是一切可靠知识的母亲,那些不是从经验里产生、也不受经验检定的学问……,是虚妄无实、充满谬误的。”{8}(P309)在经验论者看来,只有人类通过感官、触觉等获得的那些基本经验,才是可靠的,而那些所谓的制度和教条是不值得信任的。比如杜威就认为,“他的发掘和剖析的最便宜的方法是求助于经验,以经验做最后的证据和标准。”{9}(P43)当然,这种思维方式具有很强的破坏力,因为,在他看来,经验以外的东西对以后的行动没有任何的指导意义。但是,也许正是由于新经验主义者的破坏,才使得以康德为代表的唯理主义哲学随之得以兴盛。
  经验论者的特质是以对经验的归纳、分析、比较为前提,然后进行综合、判断、推理。这里的所谓经验,是已知的经验,是从已经发生的历史事实中提炼出来的。对于经验论者来说,未来只能被预测和憧憬,那里什么经验也没有。
  (二)理性概念与特质
  按照2000年版《辞海》对理性的简明定义,所谓理性,一般指概念判断、推理等思维活动或能力;理性还是划分认识能力或认识能力发展阶段的用语。理性的英文是reason或rationality,另外,还有表示推理的reasoning一词;而德文一般用Vernunft,有时也用Rationalitaet。而我国学界则是沿用了日本学者对英语的音译。北京大学互联网法律中心
  自古希腊人把理性引入哲学话语后,便产生了以科学精神营建“理性”的过程。之后,西方各学术流派对什么是理性也产生了不同的解读:如斯多葛派就认为,理性是神的属性与人的本性,判断力与真理和道德是共源的;而柏拉图和斯宾诺莎则把理性看作为是认知的唯一源泉;至16世纪,在历经了几百年的演变后,其间有关理性概念的理解和把握,无论就其表现形态、特征,还是其内在构成、功能和地位、作用等,都不断地变化和发展。然而,对于理性的核心内容,则仍然是以赫拉克利特的“逻各斯”(Logos)和阿那克萨哥拉的“努斯”(nous)加以概括。{10}(P1)前者指语言或表达,后者指能动超越的灵魂。
  在康德(1724—1804)以前,“关于理性有两种对立的观念。一般来说,英国经验主义者,如洛克、贝克莱和休谟等人认为,理性是一个名称,表示人类心灵认识观念或表象之间内容关系的能力。它由自身并不创造任何内容。而大陆理性主义者,如笛卡儿、斯宾诺莎、莱布尼兹等人,则认为理性是人类心灵深处的一个方面,实际上等同于心自身。这里的心被看作心智。”{11}(P130)18世纪法国唯物主义者主张将理性作为衡量一切现存事物的唯一标准。康德试图弥合客观的理性和知性与主观的道德和审美两个世界的明显鸿沟,提出一种先验的道德宗教或道德哲学,将理性上升为融知性与感性为一体的先天形式;黑格尔则从他的“绝对精神”出发,将理性仅仅视为具体的、辨证的思维方法。{12}19世纪40年代之后,“图尔明发展了理性概念。他认为,理性本不是指通过归纳、演绎或者通过预先设定一些永恒的原则来为一种立场作辩护,而应当是指在面临不断变化的环境时,我们适当改变我们信念系统的能力。或者说,理性是智力的可适应性。20世纪美国科学家拉里·劳丹从实用主义哲学立场拓宽了理性概念,他认为,要理解理性的性质,必须先明确科学的目的,一切有助于达到科学目的的活动都是合乎理性的。而他把科学目的看作解决问题,这样就必然把作为一种认识活动的科学的理性看成是解决最大量的经验问题与概念问题。夏佩尔则认为,理性就是根据一定的‘理由’而进行推理的一种认识活动。这些看法都不同程度地突破了把理性等同于逻辑的传统观点。然而,这又仅仅是基于‘合理性’问题而对理性所作的某种变通解释。由于缺乏对理性范畴的全面考察和透彻理解,也就难以对合理性问题作出合理的解释。”{13}(P1)而麦坎教授则认为“在当代英语中,或者至少在哲学家现在使用的那部分英语中理性是心智上控制调节行为和出现抽象思维的一般能力。”{11}(P130)
  “理性思维可以说是因果式的思维,原理和事实、原因和结果占据着中心地位。”{4}(P23)理性的特质一般体现在以下两种意义上:一是在哲学的认识论中,理性是指人的概念、判断、推理等思维形式和思维活动的能力;二是,理性还常常被看作是人独有的用来调节和控制人的欲望和行为的一种精神力量。{14}(P1)
  (三)经验与理性的关系
  在西方哲学中,因认识论与方法论的不同,从而构成了差异较大的两大哲学流派,一派是以英国哲学家为主的所谓“经验主义”,另一派则以欧陆哲学家为主的所谓“理性主义”。前者由弗兰西斯·培根肇始,由霍布斯承继,而至洛克加以了系统化的论证。休谟则将这一理论推到了极端。后者由笛卡尔首创,而斯宾诺莎和莱布尼茨是后起的重要代表,康德则将这一理论推到了极端。前者主张经验是知识的惟一来源,感觉经验比理性知识更可靠,认识对象是客观物质世界及其中的实在事物,认识主体是人,真理的标准是客观的;后者主张,经验并不是知识的惟一来源,有些知识是先验或超验的,理性知识比感觉经验更可靠。
  但是,两大哲学流派在对待经验和理性的问题上,两者的区分却是相对的,它们之间的对峙只在很小的意义上才有意义。理性主义绝非不注重经验,而经验主义既不格外注重经验,也不格外缺乏理性。按照理性的寻常意义,经验主义一般倒比理性主义更加理智、更加理性,在宽泛的意义上,理性态度和注重经验差不多就是一回事。应该说,经验与理性其实是两个互补的哲学范畴,只有协调,才可以使知识最有效地指导科学与道德。可见,经验与理性的有机组合是人类最有效的规制生活行动的方法。单纯的经验可能会以偏概全,从而使人类的某些活动误入歧途;而纯理性则可能使人类无法应对复杂的社会生活。
  当经验与理性很好地协调,并真正成为规制生活的有效手段时,改造世界观的意义也就得到了最大程度的发挥了。实际上,人类生活中适用较多的是经验与理性的二者结合:人们用旧经验或科学“理性”根据自己的需要探求能为自己所用的新的经验,使得经验具有“建设的自律性”。{9}(P51)“在经验的进程中承认主动的、计划的思考的地位,这件事根本变更了关于特殊与普遍、官能与理性、知觉与概念等专门问题的传统情势。”{9}(P51)
  三、法官的经验与理性
  在我们的法律生活中,特别是我们在评议一名法官时,经常会把经验与理性相提并论.并将其作为一个法官是否优秀的评价标准。然而,经验与理性究竟是什么关系?在此,我将经验主义和理性主义的两分作为一条主要线索予以展开。欧洲哲学的两大体系,一为强调构建体系的欧洲大陆哲学,一为强调经验的英国经验主义哲学。如果把这种对知识体系的态度应用于法律,则大陆法系的司法最显著的特征是重演绎,重视法律的理论体系;而英美司法则完全是经验性的,强调遵循先例,而不注重体系。
  在第一部分,笔者曾经提到,初民社会“法官”的正当化过程与鬼神观念、与宗教崇拜有很大关系。这似乎是在说,初民社会巫术无处不在,“法官”处理问题并不注重经验?著名的英国人类学家马林诺夫斯基虽然也承认初民中广泛存在着迷信,但并不同意过于夸大这一方面。他认为,实际上初民只在一些特定的事情上才大量使用巫术,比如说在知识和技能束手无策的地方。所以,巫术只是初民思维的一个方面。{4}(P29)在初民的日常生活中,他们“不可能不重视经验,只有在涉及普遍原理的时候,他们

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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夫妻本是同林鸟

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