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【期刊名称】 《法制与社会发展》
从命令到规则:哈特对奥斯丁的批判
【副标题】 读哈特《法律的概念》
【英文标题】 From Command to Rule:the Critics on Austin by Hart
【作者】 甘德怀【作者单位】 河海大学法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 命令;规则;法律存在方式;检验标准
【英文关键词】 command;rule;the mode of the existence of law;the testing criterion for law
【文章编码】 1006—6128(2007)05—0033—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 33
【摘要】

哈特试图以法律的规则学说取代奥斯丁的法律命令理论,这一理论努力的背后所隐含的正是法律实证主义的某些深刻且基本的问题意识。通过分析哈特对奥斯丁的批判,我们比较了两种版本的法律实证主义在法律的存在方式以及检验法律的标准这两个问题上给出的不同回答,在此基础上提出,哈特的规则学说并没有能够真正地取代奥斯丁的命令理论,规则与命令所表明的可能是法律存在方式也即法律与社会生活方式联结的不同方面。

【英文摘要】

Behind Hart’s attempt that he criticized Austin’s theory of law as command and developed the theory of rule,there is a set of profound and fundamental subjects which belong to legal positivism.In this article,we try to compare different answers to the following questions which are given by Austin,and respectively,what is the mode of existence of law and what is the testing criterion for law?On this basis。we insist that Hart’s theory of rule does not replace Austin’S theory really and truly,and they merely reflect the different modes of the existence of law which are in fact the links of law and the style of social life.

【全文】法宝引证码CLI.A.181569    
  
  生前郁郁不得志的奥斯丁去世之后,他的法理学在英国的影响日益增长,几乎统治英国(一定程度上也包括美国)法学百年之久,恐怕这完全出乎奥斯丁生前的预料。直到1961年,牛津大学教授哈特出版了《法律的概念》(以下简称《概念》)这一引领风气之作,奥斯丁法学的统治格局方被打破。在该书中,哈特详尽地批判了奥斯丁的法律命令学说,并声称在此基础上,法理学要开启一个新的起点。对于法律实证主义的研究者而言,将哈特对奥斯丁的批判以及在这一批判基础上哈特提出的若干新的命题与奥斯丁本人的理论加以对照、比较和辨析,无疑有助于更为深切地把握英美法律实证主义的某些基本问题,同时也可以洞见到奥斯丁和哈特各自法律理论的取向和优缺点所在。
  概而言之,法律实证主义关注的一个最为基本的问题乃是哈特称之为经久不衰的问题,即法律是什么?经由分析哈特和奥斯丁的法律理论,我们又可把实证主义对这一问题的关照进一步分为三个子问题:(1)法律的存在方式,即法律如何存在;(2)检验法律的标准,也就是说如何区分法律与非法律,其根据是什么;(3)法律的遵守问题,处于法律之下的人遵守法律的根据是什么?对于这三个问题,不同的法律实证主义者给予了不同的回答,具体地说,奥斯丁与哈特提供的答案迥然相异。奥斯丁努力发掘命令这一概念所蕴涵的法律本质要素,而哈特则视规则的结合为法理学的关键;奥斯丁把主权看作是检验法律的基本标准,而哈特认为承认规则是界分法律与非法律的标志;奥斯丁认为法律的遵守仰赖于民众对主权者的习惯服从,而哈特强调规则的内在视角,从而把自愿服从作为法律遵守的社会心理基础。在上述问题之中,法律的存在问题是最为关键的、也可以说是决定性的问题。
  显然,尽管奥斯丁和哈特对上述问题提供的答案各不相同,但是他们却似乎共享一套法律问题意识,某种程度上,我们可以认为,这些问题意识构成了法律实证主义潜在的基本结构。本文试图通过对哈特与奥斯丁法律理论的比较研究,尤其是集中讨论哈特对奥斯丁的批判,来审视法律实证主义可能隐含的基本问题意识和该理论派别的基本结构。限于篇幅,本文将主要讨论法律的存在方式和检验标准两个问题,而法律的遵守,将另文加以探讨。
  一、命令的权力逻辑与规则的社会功能
  虽然,哈特明确区分了奥斯丁的理论与奥斯丁式的理论,但是仔细分析《概念》中哈特所概括的奥斯丁式的理论,可以说哈特的批判实质上针对的正是奥斯丁本人的理论。哈特的批判,首先针对的是奥斯丁的法律命令理论,并且经由对奥斯丁作为命令的法律模型检讨与批判,哈特发展出了一种规则模型的一般法律理论。
  在《法理学的范围》(以下简称《范围》)中,奥斯丁提出,“每一条法律或规则(就能恰当地给予这一术语最为广泛的含义而言),是一个命令,或者,恰当指称的(properly so called)法律或规则,是一种命令。”{1}(P21)这样,在法律存在方式问题上,奥斯丁将法律与命令等同起来。并且,奥斯丁对命令作出了进一步的界定。
  “如果你表达或宣布一个要求(wish),意思是我应该做什么,或者不得做什么,而且当我没有服从你的要求的时候,你会用对我不利的后果来处罚我,那么你所表达的或宣布的要求,就是一个‘命令’”……“一个命令区别于其他种类的要求的特征,不在于表达要求的方式,而在于命令一方在自己的要求没有被服从的情形下,可以对另外一方施加不利的后果,或者痛苦,并且具有施加的力量,以及目的。”{1}(P21)[1]
  在《概念》中,哈特相当准确地把握了上述奥斯丁的法律命令观念.他先是建立了一个持枪抢劫的强盗情境。这种情境在实质上是以上述奥斯丁对命令概念的阐述为根据的.然后哈特通过不断给强盗情境注入其他的要素,如普遍性、持续性以及独立性(和下文要讨论的作为政治社会不受限制的最高权力紧密相关),从而得到一种法律命令理论所建立起来的模型,即以制裁相威胁的命令。针对这一一般命令模型,哈特分别从内容、起源模式和适用范围三个方面展开他的批判。如果逐一就哈特的这些批判展开我们的讨论,涉及的问题将相当广泛。就本文的目的而言,只要集中讨论哈特就法律的内容方面提出的反对意见就可以了,而且,此处的讨论足以揭示出奥斯丁的命令概念与哈特的规则概念面临同一问题时取向上的重要差别。
  对于法律的命令理论.哈特第一个不满意的是,法律命令理论忽视了法律的多样性。尽管法律命令理论与刑法或者民法中的侵权法之间具有强烈的类比,但是也存在着其他重要的法律类型,这些法律类型是法律的命令理论所无法涵盖或者类比的,诸如订立遗嘱、签订契约或者规定法院管辖权等规则。在《概念》中,哈特把这些规则概括为两种类型:授予私人权力(private power)的规则或者公共权力(public—power)的规则。哈特认为,从社会功能角度看,刑法或者侵权法与授予私人权力或者公共权力的规则具有重要的区别,前者在于设定或界定法律所调控的人必须去做或者必须避免做某种或某些行为,而不论他们的愿望如何;后者不会不顾人们的愿望,相反,授予私人权力的规则正是通过给人们提供这样那样的便利来满足人们的各种愿望。如果人们没有按这些规则的要求来行为,所获得的结果不是遭到制裁而是使自己的行为无效。
  但是,奥斯丁理论的支持者可能会认为,无效也是一种制裁。对此,哈特认为,将制裁的观念扩及无效是混乱的一个根源[2]。因为第一,在许多情况下,对于没有去满足产生法律效力要件的人来说,无效可能不是一种“恶”;第二,对于刑法规则我们可以区分规则所禁止的行为和不服从所附加的制裁,尽管在后者不存在的情形下前者有可能不被视为法律,但将两部分区分开来在逻辑上是可能的也是可欲的。然而我们在逻辑上却不能区分遵从特定条件的规则(如有效遗嘱的证明)和所谓的“无效”的制裁。在剥除掉无效的“制裁”后,授予权力的规则即使作为非法律规则也不能被辨识出来。哈特以球赛规则为例说,如果未将球踢进球门并不意味着“无效”(未得分)的话,那么得分的规则就不能说是存在的。
  哈特认为,除了授予私人以权力的规则以外,还有授予公共权力的规则。就这种类型的法律来说本身又可分为多种。授予法官审判权力的规则并不是对法官的命令而是确定法官判决效力的条件和限制。法官在审判权限之外作出判决时,在判决没有被更高级别的法院撤销之前,为了公共秩序的考虑,其判决依然有效,依然需要被强制执行。在这些情形下说法官遵守或不遵守法律是很奇怪的。
  授予立法权力的规则更不同于奥斯丁的法律命令理论所暗示的以制裁为后盾的刑法规则。如果一项法案在立法机构中,获得多数票得以正式通过,那些投赞成票的人并不是“服从”了这项需要多数通过的法案,而投反对票的人也不存在所谓服从或不服从这项规则的问题。[3]会让它误以为那是爱情
  对于法律命令理论把具有不同社会功能的法律规则纳入到同一种规则,即以制裁威胁为后盾的强加义务的规则之中,哈特评论说这种做法付出了太高的代价,它扭曲了不同类型的法律规则所具有的不同社会功能。而且,更重要的是,这种扭曲完全忽视了法律的主要社会功能与辅助性功能之间的差异。哈特主张,作为社会控制的法律,其主要功能“并非见之于私人的诉讼或刑事的追诉之中,这些虽然极为重要,但仍旧是补救体系失灵的辅助性装置”。{2}(P39)而法律的主要功能是,“在法院之外,以各式各样的方式来控制、引导和计划我们的生活”。{2}(P39)在这个意义上,“社会成员自己去发现规则,并将规则‘适用’于自身”。{2}(P38)法律命令理论的错误就在于,没有能够区分法律的辅助性功能与主要功能,甚至一些极端的理论形式将两种功能倒置。进一步的分析将表明,哈特对法律的社会功能区分以及对主要功能的强调,与他所提出的规则的“内在视角”之间有着极为紧密的联系。但此处暂且不对规则的内在方面展开分析。在这里,就哈特对奥斯丁的批判而言,可供讨论的问题是:(1)哈特对于规则的社会功能的强调与奥斯丁对命令的强调之间的根本差异在哪里?(2)如果接受哈特对义务规则与授予权力(私人权力或公共权力)的规则的区分,那么它们是否必然没有共同的基础?如果没有,什么因素将它们“统一”(这似乎又回到哈特所批判的立场上来)为法律规则?
  在我看来,将法律与法律以外的某种社会事实联系起来,并使法律成为社会控制的工具,哈特与奥斯丁并无实质上的不同。但是他们建立法律统治的社会事实基础是不同的。哈特强调法律作为一种内在于社会生活的控制形式,也就是说,作为社会控制工具的法律,本身就存在于社会生活的许多方面。因此法律与政治强制之间并没有必然的联系,法律的社会功能不是必定自上而下的。从上述哈特对法律的主要功能的强调,哈特更为强调法律与社会的自治性。然而,奥斯丁认为规则并不是内在于社会生活的,法律与命令之间的关系,表明法律与政治强制、权力之间的密切联系。[4]
  就规则与命令之间的区别而言,莫里森的看法颇为值得重视。莫里森认为。奥斯丁的法理学代表了他所处的那个时代的一种明显的政治趋势,就是人治。{3}(P353)而且,莫里森解释说,从奥斯丁的整个法理学来看,奥斯丁接续的是霍布斯的政治思想遗产,即试图回答稳定良好的政府如何可能。如果只注重权力与命令,就看不到奥斯丁与霍布斯之间的这种联系。{3}(P214)[5]
  但是不论如何,正如莫里森质疑的那样,哈特对奥斯丁命令理论固然有助于解释稳定的法律制度的诸多方面,但是哈特并没有告诉我们法律制度的所有方面。他认为,哈特的分析忽略了奥斯丁思想的整体综合的内涵,哈特的规则理论将法律与政治,自由主义与强制分离开来,并假定或者忽略了社会历史和社会学讨论的领域。例如,国家暴力的合法化过程,或者说国家获得对公民身体和财产的垄断过程。{3}(P359—360)所以哈特的描述社会学是具有特定意义的,也就是说,哈特的规则理论向读者展现的是一个现代周家、现代社会以及现代法律体系,在现代国家中,法治观念已被广泛接受并成为社会普遍的实践。
  在这个意义上,哈特对奥斯丁的指责,说奥斯丁的命令理论失败是不公平的。哈特的指责至多只能说是部分成功。更为要紧的是,哈特既忽视了奥斯丁法律命令理论所具有的更为广泛的理论抱负,也就是说不能仅仅从法律理论(规则理论)解释奥斯丁的学说,也忽视了即使在现代,也并不所有的社会都是规则之治的社会(rule of law)。即便在自由主义社会,政治强制的逻辑也很难像哈特那样轻易地被忽视。不仅如此,强调命令是否一定要与强调规则对立起来?至少从奥斯丁的法律命令理论,我们看不到这种对立,相反,奥斯丁试图把法律命令理论的权力要素与规则要素统合起来。如果说奥斯丁仅仅强调命令的话,那么,规则这一术语如何会出现在奥斯丁的作品之中?实际上,奥斯丁主张的是,法律是命令的产物,但并不否认法律同时是一种规则。我认为当奥斯丁说法律是一种命令的时候,也是把命令(权力)看成是法律的最终支持力量,但法律本质上是命令并不等于不能主张法律不是规则。这种解释无疑是可以从奥斯丁本人的论述得到印证的。[6]当然,哈特也注意到了这点,不过他的主张是,奥斯丁的理论不能从命令与习惯服从的结合中推导出规则的观念。{4}(Pxi—xii)为什么如此?简单地说,我以为,哈特的这种说法的根据似乎与他先定地接受规则观念、以及所处时代的政治思想不无联系。总的来说,哈特是把规则当作法律的社会事实基础,进而作为其理论的出发点。在这点上,奥斯丁所持立场与哈特迥然不同。
  当然,这样说并不意味着为奥斯丁辩护,实际上,从法律运行的角度来理解奥斯丁的学说,法律命令理论免不了被人们指责为视野狭隘。在哈特之前,已经有人对奥斯丁作出这种指责。{5}(P225—237)然而遗憾的是,由于哈特的指责在某种程度上颇为有效,以致于有学者主张,或许要把奥斯丁的法律命令学说作为一种低抱负的理论来看待。{6}(P33)但是无论如何,这种说法仍然只是过于狭隘地看待奥斯丁的法律命令理论,而缺乏一种莫里森强调的整体性视角。我认为,至少就目前来看,这一所谓的低抱负主张无法解释奥斯丁对规则指导行为的重视。
  在我看来,哈特针对奥斯丁的命令概念提出的规则概念,在某种意义上确实推进了法律实证主义对法律的思考,这就是强调法律与社会生活的联系。哈特的推进,无疑和哈特作为后来者所拥有的知识背景有着密切关系。在这种知识背景中,一项重要的内容就是社会学的兴起,而社会学作为一种知识和学科,在奥斯丁的年代还处于非常幼稚的阶段。{7}(P86)而从方法层面上哈特明确地把自己的理论概括为一种“描述社会学”。所以,哈特把法律看作是一种社会控制,重视法律与社会功能的关联,并不能成为我们指责奥斯丁缺乏这方面洞见的根据。然而,更为关键的问题在于,哈特对于规则的强调、对于规则多样性和社会功能的见解,和奥斯丁把命令看成是法律的关键,或许并无根本性的冲突。因为,从现实经验看,规则既可能像奥斯丁主张的那样,作为某种意志和命令的产物,也可能如哈特所言,是社会生活的内在方式。从法律存在的角度看,哈特过于强调了法律的后一方面,强调社会生活固有的规范性一面,而忽略了法律命令理论揭示的也可能正是社会生活非常重要的一种形式,即权力的存在。我认为,莫里森对哈特的批评,要害也在于此。
  二、“承认规则”能否取代“主权者”
  在社会生活中,如何判断法律?区分法律存在与不是法律的其他社会规则的根本标准是什么?这

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}John Austin.The province of jurisprudence determined(M).London:Cambridge university press,1995.

{2}(英)哈特.法律的概念(M).许家馨,李冠宜译.北京:法律出版社,2006.

{3}(英)韦恩·莫里森.法理学:从古希腊到后现代(M).李桂林等译.武汉:武汉大学出版社,2003.

{4}HarL Introduction to the Province of Jurisprudence Determined and the Uses of the Study of Jurisprudence(M).In dianapolis:Hackett Publishing Company,1998.

{5}Wilfrid.E Rumble.Doing Austin Justice(M).New york:Continuum Press,2005.感觉黑人都特别团结

{6}(英)大卫·莱昂斯.伦理学与法治(EB/OL).http://individualism.fyfz.cn/blog/individualism/index.aspx? blogcatid=11014,2007—4~20.

{7}(英)丹尼斯·罗伊德.法律的理念(M).张茂柏译.北京:新星出版社,2005.

{8}(英)约翰·奥斯丁.法理学范围(M).刘星译.北京:中国法制出版社,2002.

{9}H.L.A Hart.The Concept of Law(M).Oxford:Clarendon Press,1961.

{10}Wilfrid E Rumble Legal foundations:Austin uber Hart(J).the Review of Politics,1989,(2).

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