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【期刊名称】 《法制与社会发展》
社会转型与中国法制现代化
【副标题】 第三届全国法学理论博士生论坛综述【作者】 庞正 杨晓敏
【作者单位】 南京师范大学法学院【分类】 比较法
【文章编码】 1006—6128(2007)05—0154—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 154
【全文】法宝引证码CLI.A.181577    
  
  2007年4月25日至26日,第三届全国法学理论博士生论坛在六朝古都南京隆重召开。本届论坛由南京师范大学法学院主办,由吉林大学理论法学研究中心、北京大学法学院、中国人民大学法学院、中国社会科学院法学所、中国政法大学法学院、山东大学法学院、武汉大学法学院和西南政法大学行政法学院等创设单位协办。在广泛征求论坛各成员单位意见的基础上,本届论坛的主题确定为“社会转型与中国法制现代化”。来自全国十三所高等院校、科研单位的四十余位博士研究生参加了本次论坛。在为期两天的时间里,与会代表们围绕“社会转型与法制现代化基础理论研究”、“转型社会中的法社会学研究”、“社会转型时期的司法功能研究”、“社会转型与中国部门法制现代化研究”等具体讨论单元,进行了热烈的学术交流。除南京师范大学法学院的博士生导师外,还有七名来自论坛成员单位的法学专家参加了论坛,并作为指导教师对博士生们的研讨给予了学术点评。
  一、社会转型与法制现代化基础理论研究
  当前,我国正处于一个深刻的社会转型与变革时期。这一转型与变革的基本目标就是实现政治、经济、文化等社会生活全面的现代化。确如公丕祥教授在论坛开幕式发言中所梳理的那样,自十九世纪中叶以来,中国社会经历了三次法制转型过程。第一次法制转型是从以封建专制政体和自然经济为基础的传统型法制向以共和政体(在某些时期与军阀独裁统治交织在一起)和半自然经济(在某些时期与官僚资本相混合)为基础的近代型法制的转型。第二次法制转型是从不彻底的近代型法制向以高度集中的计划经济体制为基础的社会主义法制的转型。第三次法制转型乃是从计划经济体制下的法制向以社会主义民主政治和社会主义市场经济为基础的法制的转型。第三次转型以1978年12月党的十一届三中全会为肇端,至今已持续了近三十年的历史,目前正处于日益深化的过程之中。经过近三十年的第三次法制转型与变革,当下中国法律系统体系出现了革命性的变化,同时也呈现出诸多阶段性的发展特征。公丕祥教授将此阶段性特征概括为六个方面:第一,业已确立的国家基本治国方略更加明确而坚定;第二,全新法律体系的构建取得重要进展;第三,法治政府的建设任重而道远;第四,维护社会公平正在成为国家发展的中心议题;第五,法律发展的不平衡性依然在加剧;第六,社会成员的法治意识、公民意识的培育仍需做出切实的努力。正确认识和把握法制转型的这些阶段性特征,有助于我们更加深人地探讨当代中国法制现代化进程的内在机理,进而确立当代中国法制现代化的运动方向。
  对于“现代性”和“现代化”本身的理解,是有关社会转型与法制现代化的前提性理论问题。针对这一问题,有代表指出,长期以来我们的法制现代化理论研究,大多是面对当下社会却进行传统上的那种单一的制度性阐释,而事实上“现代性”概念自身在当今的理论研究中已经发生了诸多变化。西方学者在对传统的狭隘的现代性理论进行批判的基础上,就“现代性”概念业已作出了多元化的理解。进而,有代表对这种“多元现代性”观念及其与中国法制现代化之间的关系进行了具体阐述,认为“多元现代性”观念在最大程度上发挥了现代性的反思能力的同时,也最大限度地克服了传统的现代性理论的局限性。这种“多元现代性”观念有助于提醒我们,当我们在“现代性”与中国的法制现代化之间建立起一种勾连之际,要同时对其背后可能遮蔽的权力重组的格局和利益分配的结构进行必要的反思。有的代表则对三种西方典型的现代性理论进行了介绍和评价,包括经典现代性理论、多元现代性理论和激进现代性理论。而后,在反思这三种现代性理论的主要内容和前提预设的基础上,分析和批判了当下中国的“反思性法制现代化”,并试图重构另一种真正具有中国立场和中国品格的现代性,即所谓“风险社会论说”,该论说提倡科学理性和社会理性的互动,强调风险意识的培育。另外,还有的代表主张用描述性的论证方法来审视法律的现代性,强调从具体规则的试错来改造现代性的不足,以一种语境化的方式来描绘现代性的规则系统。
  关于中国法制现代化的实现路径,是与会代表普遍关注的另一个基本理论问题。论坛的指导教师谢晖教授指出,在当前中国进行的法制现代化改革过程中,有两条道路可供选择:其一是由“一个中心”、“单边进化论”所引导的现代化,即完全的“西化”;其二则是在中国既有因素和传统的基础上,嫁接西方社会的法治成果。就此,有代表认为,在建构“中国法律理想图景”的时代,法制现代化研究必须“找回中国”。也就是说,中国的法制现代化研究必须切实反映当下中国的现实情况,回应当下中国的时代要求,处理好传统与现代性之间的矛盾。有的代表在探讨如何面对以传统习惯与现代法律相并立为特征的中国社会二元秩序时指出,在法制现代化过程中,传统习惯应该有所保留。如果传统习惯被强制性地消除,而代之以法律,那么原先所预定的法治效果恐怕难以实现,并且还可能会引发两者的冲突。故而,我们应当承认习惯法权存在的合理性,承认传统社会沿袭下来的习惯的合法性地位。另有代表指出,我们常常是在中国语境下用西方话语研究和解决中国问题,于是不可避免地导致结论与对象的不对称,所以要防止生搬硬套一些西方理论来面对中国问题。他借用伯克利学派诺内特和塞尔兹尼克的法制发展模型理论为例,反观了中国法制模式的现状,认为当代中国兼具所谓压制型法、自治型法和回应型法三者的特征。因而,在中国特定的时空环境下,要求法制模式必须克服压制型法、自治型法的弊端,面向社会现实之需要,寻求程序正义与实质正义的平衡。综上不难看出,代表们普遍强调在探寻中国法制现代化实现路径时,必须关注中国既有的社会因素和传统,回应中国现实社会的客观要求,而不能全盘西化,无视中国语境。这在一定程度上代表了在当下社会转型时期中国法制现代化理论研究的共同倾向。
  在社会转型与法制现代化基础理论这一议题的讨论中,有关理论与实践之间、理论研究与制度建构之间的应然与实然之关系问题也引起了与会代表的热烈讨论。有代表指出,在过去三十年的法制转型过程中,就法学研究而言,已经取得了很大的成就,关于中国法制现代化的理论探索是卓有成效的。然而就中国当下法治建设的成效来说,虽然我们已初步建立起了一个较为完备的法律制度体系,但从其运行的实效来看,并没有达到立法者乃至公众对它的良好期待。可见,当下中国的法制现代化在理论与实际、思想与实践之间存在着明显的断裂。因而,我们应当把知识所具有的反思和批判的力量解放出来,使之能够面对具体而丰富的法治实践的现实问题。还有代表分析了理论研究与制度建构之间产生断裂的深层原因,概括而言,一方面在于学者们对中国法学作用于社会的具体方式的忽略,即只关注到中国法学的理论层面和中国社会的现实层面,却忽略了作为二者中介的法律制度层面;另一方面的原因则在于,中国自20世纪30年代以来,法学理论始终受着其他场域尤其是政治场域的支配,它在很大程度上是紧紧依附于政治、政策的,这在结果上就导致了对制度本身的脱离。与此相反,有代表通过解读、批判《中国法学向何处去》一书后主张,法学理论研究与具体法治环境的实践具有着不同的问题意识与社会背景,因而不可以放在同一层面上加以探讨,否则非但无法真正揭示理论研究所面临的问题,同时还会在很大程度上忽视甚至遮蔽在转型时期改善中国具体法治环境所需要的根本动力。
  在与会代表的讨论中,还涉及到很多其他有关社会转型与法制现代化的基础理论问题。比如,有代表区分了“合法性”在政治学意义上、哲学意义上和法学意义上的三种不同含义,继而基于“合法性”在法理学、宪法学上的含义,探讨了中国改革实践之法治化的必要性和具体方式,并指出法治化进程中可能遇到的一些困难。这位代表进而主张,我们应当将作为统治方式、限权方式的法治转向作为治理方式、生活方式的法治,并应尽量保持改革与法治之间的平衡,实现最大程度上的法治化。还有代表对法律规范命题中的权利表述进行了规范性分析,指出“可以做什么”与“可以不做什么”在公权领域和私权领域均是不等值的表述。又有代表针对转型时期法制现代化的立法理念表达了自己的观点,认为法律统一是立法最基本的良善性品格,主要包括三个方面的统一,即国家实在法层面的统一、书本中的法与行动中的法的统一以及群众与精英的法理念与法意识的统一。此外,另有代表阐发了人本法律观的基本理论和以此为基础的立法制度革新问题,并尝试对现实的立法制度进行设计改造。感觉黑人都特别团结
  恰如邓正来教授在学术点评时所总结的那样,以上诸多讨论在总体上均可归结为——也正是在中国社会转型时期法治建构不可回避的——两个基本问题:其一是我们应当如何将社会转型引导成为一种法治化的转型?其二是对这种法治化本身的追问。较前者而言,后者更是一个具有明显开放性的问题,值得我们付出更为冷静和深刻的思考。
  二、转型社会中的法社会学研究
  近年来,学术界在探讨中国法制现代化问题时,“社会”维度被越来越多地引入研究的视域甚或成为一种基本分析方法。就此,有的与会代表认为,法律移植的现实困境是促使“社会”维度引入的原因之一,它具体表现为自西方移植而来的法律制度在我国法治实践中并未完全发挥出规范社会生活的应有作用;“社会”维度引入的第二个原因则主要是由于过去的全能政治体制和计划经济政策造成了一系列不良影响,而且这种政治体制和经济政策压抑了社会经济的发展以及个人自由与主体性的发挥,由此,20世纪80年代以来的改革开放力图摆脱这种全能国家的影响并重新调整国家与社会之间的关系。进而这位代表指出,“社会”维度的引入乃是中国论者转换法治观视角之契机,法律移植论、本土资源论、综合协调说以及市民社会法治观等主要法治模式都是在“国家一社会”框架下对中国法治问题展开的思考。同时,也有代表对市民社会法治观进行了批判性反思。他认为,尽管“市民社会法治观”反映了当下法治观的转向,并对以国家为中心的法律移植说进行了一定程度的修正,但其自身仍然未能摆脱西方现代性图式和西方法治模式的支配。对此,姚建宗教授在点评时指出,在西方社会,国家与社会的二元分立是以自由主义为基础的,而这正是我国政治文化所不具备的传统。
  在这样一种“社会”维度受到广泛关注的学术氛围中,关于转型时期的法社会学研究也引起了与会代表的浓厚兴趣。其中,就社会转型时期多元纠纷解决机制的问题,有的代表指出,当下中国社会正处于转型期,同质性日益瓦解,各种纠纷纷繁复杂,这就使得单一化纠纷解决机制非但不可能满足社会需求,其内在的弊害也愈益呈现。在这种情形下,建构多元化的纠纷解决机制是当下中国的必然选择。这位代表从三个方面具体分析了社会转型时期多元纠纷解决机制所依赖的内在成因:第一,对现代性和现代法治的反思是多元纠纷解决机制的文化意识成因;第二,由“符合论”向“共识论”的转变是多元纠纷解决机制的“真理标准”成因;第三,“无讼”与“调处”是多元纠纷解决机制的历史传统成因。还有的代表从分析民间法与国家法的关系的视角,探讨了转型时期基层社会的纠纷解决问题。该代表认为,生活在基层社会的人们有着自己的一套关于何谓正义、何谓正当的价值评判标准,当纠纷产生时他们对规范的选择体现了他们的理性和智慧。对于转型时期基层社会的纠纷解决,我们不可能绝对划一地依赖于国家法或是民间法。在这样一个特定的历史时期,我们几乎很难做出一个模式化的制度安排。现代社会法律多元化的趋势也表明,无论是国家法还是民间法,都不再是自足的规范体系,都有其各自存在的价值和局限。在转型时期的基层社会,我们应当走出国家法律中心论的藩篱,充分估量民间法在基层社会纠纷解决中的价值、功能,通过调整、协调两者的关系,来有效地解决基层社会的利益冲突,提高法律实施的社会效应。针对以上有关社会转型时期多元纠纷解决机制的讨论,朱景文教授建议论者们应当注重收集相关数据、实例,更多地从实证角度加以论证研究,而非仅止于抽象

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