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【期刊名称】 《法制与社会发展》
解读描述社会学
【副标题】 哈特法律理论中描述性方法研究的前提性分析【英文标题】 A Study of Descriptive Sociology
【作者】 沈映涵【作者单位】 吉林大学理论法学研究中心
【分类】 法律社会学【中文关键词】 描述社会学;社会学;内在方面
【英文关键词】 descriptive sociology;sociology;inner aspects
【文章编码】 1006—6128(2007)05—0050—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 50
【摘要】

描述性方法是哈特在建构其法律理论中所运用的重要方法之一.然而由于种种原因,这一方法在过去的几十年研究里始终为研究者所忽略。事实上,描述性方法与哈特所建构的实证主义法律理论之间存在着紧密的内在关联。哈特所运用的描述性方法最初涵盖在其所提出的“描述社会学”主张中,因此,对描述社会学本身的分析就成为对描述性方法进行分析的前提性准备,这也要求我们对与描述社会学本身相关的一系列问题进行厘清,包括描述社会学本身在哈特的法律理论中是否存在、社会学在哈特的法律理论建构中处于什么位置,其法律理论与社会学究竟是否存有关联等问题。

【英文摘要】

Descriptive method is one of the important methods Harts employed in his legal theory but neglected for decades in the past.Actually,descriptive method is inherently connected to Hart’s positivist legal theory.Since Hart used his descriptive method initially in his“descriptive sociology”,the analysis on descriptive sociology is a preemptive preparation to study descriptive method.Therefore,we need clarify questions related to descriptive sociology,including whether descriptive sociology exists in Hart’s legal theory,what’s the location of sociology in Hart’s legal theory,whether his legal theory is related to sociology.

【全文】法宝引证码CLI.A.181578    
  一、问题的提出及本文的论证框架
  在过去的几十年里,哈特最为人们所关注的莫过于语义分析这一哲学方法的使用,新分析法学之所以常常又被人们称为“语义分析法学”,正是因为人们一般认为“新”分析法学较之“旧”分析法学最突出的变化莫过于语义分析方法的使用。尽管哈特曾指出现代日常语义分析技术首先是由格兰威尔·威廉姆斯(Glanville Williams)介绍到法学研究中的,[1]但是哈特着手进行了这项使法学和哲学之间建立紧密关联的工作并且提供了关于语义分析技术该如何使用的主要例证。正如威廉·特维宁(William Twining)所指出的:“人们一般都同意这样一种说法,即哈特的主要成就是重建了理论法学与英国分析哲学之间一种持久而极富成效的关联。”{1}(P576)
  然而,与此同时,H.L.A.哈特在其著作《法律的概念》中宣称:“尽管本书致力于分析,但它也可以被视为一个描述社会学(descriptive Sociology)方面的尝试,因为认为对语词意义的研究仅仅是阐明这些语词本身这一主张是错误的(false)。”[2]并且在其去世以后出版的“后记”中,哈特进一步强调了其目标是要提供一种既是一般性(general)[3]的、同时又是描述性(descriptive)的有关法律是什么的理论。由此可见,哈特所试图建立的那种一般性的实证主义法律理论,除了根据语义分析哲学以外,还存在着一种哈特所称的描述性方法,因而在我看来,不仅这两大方法的研究构成了理解哈特整个法律理论的关键性要素,而且,这种描述性方法所直接关涉的,就是哈特的描述社会学主张。而既然描述性方法是在哈特所声称的描述社会学尝试中体现的,那么对哈特法律理论中的社会学纬度进行考察便成为考察哈特描述性方法的一种必要的前提性分析和准备。哈特所提出的描述社会学尝试是否被真正达致?其法律理论的建构是否在社会学领域有所作为?它是否与社会学领域相关联?又以何种方式相关联?
  本文从哈特所提出的描述社会学这一主张人手,首先分析了哈特在进行分析哲学的努力之外,又提出进行一种描述社会学的尝试,其背后的原因和目的为何;接着,本文考察了哈特所主张的描述社会学是否达致了其在社会学维度上的追求,并探究其背后的原因;最后,本文考察了哈特法律理论尤其是规则观念中所隐含的社会学因素。这三个部分的推进,为解读其描述性方法的运用厘清了一些以“描述社会学”为核心的前提性问题。
  二、哈特为什么要提出“描述社会学”?
  综观近些年来国内对哈特法律理论的研究,笔者发现:研究者们多是着眼于语义分析哲学在哈特建构其关于法律概念的理论过程中的作用和意义,却鲜有人关注其所提出的描述社会学主张,即使有些文章偶尔谈到描述性社会学,也大都是顺带提及,而缺乏专门性的讨论。[4]在我看来,人们对“描述社会学”研究的忽视或轻视这种现象,其原因不仅仅是置身于法学领域的研究者们要跨越本学科领域——进入到社会学的研究领域——来对哈特在社会学方面的思想洞见进行研究具有一定难度,更是由于人们没有洞见到哈特的描述性方法与其所主张的实证主义法律的根本立场之间所存在的紧密的内在关联,从而忽视对其法律理论中所可能隐含的社会学维度的考察。相反,与国内的研究不同,近些年来,西方学者却似乎已经开始越来越关注哈特所提出的描述社会学这一主张的性质及其在哈特整个法律理论中所扮演的角色甚或哈特的法律理论中究竟是否存在社会学维度等一系列问题了。那么,哈特为什么要在“致力于分析”的同时,又提出要进行“一个描述社会学方面的尝试”呢?描述社会学在哈特的法律理论建构中占有什么样的地位并起到一种怎样的作用呢?
  在我看来,在哈特那里,描述社会学实际上所表达的就是哈特所始终坚持的实证主义这一根本立场,而且这一提法不仅意味着对语词使用所依赖的社会背景要进行实质性的考察,它还进一步暗示了哈特欲图为社会学领域的理论研究提供借鉴性意义的勃勃雄心。
  首先,描述社会学的提出实际上与哈特所捍卫的实证主义在根本立场上是相一致的。这种相关性可以在其《法律的概念》一书的“后记”中对“描述性”一词所进行的界定中看出来。哈特指出:“我的主张之所以是描述性的,是由于它在道德上是中立的并且没有正当性(justificatory)的目标:它并不依据道德或其他基础来试图证成或推崇出现在我关于法律的一般性说明中的各种形式和结构,尽管我认为,对这些形式和结构的清晰理解对于任何关于法律之有用的道德评价来说是一个重要的前提。”[5]在这里,哈特将描述性界定为道德上中立且无正当性目标可以说反映的便是一种实证主义的根本立场。一直以来,法律学者们所采用的研究方法大致可以分为两类——描述性(descriptive)的方法和规定性(prescriptive)的方法,这种区分来自于休谟对“实然”(is)与“应然”(ought to be)的著名界分。拉宾教授进一步解释了这两种方法:“所谓描述性的研究方法,就是对现实存在的法律规范和法律活动作经验性的表述和说明;而规定性的方法则是找出既有法律规范和法律实践中的不足,并开出解决问题的‘处方’。”{2}(P562)也许正是根据这种区分[6],哈特才把自己的研究方法界定为“描述性”的。哈特提出建构描述性社会学的主张,其目的便在于排除道德判断和价值取向,也就是说,旨在捍卫其关于道德中立且无正当性目标的实证主义根本立场。
  其次,描述社会学可以说是对语词使用背后的社会场景进行一种实质性考察的结果。哈特始终坚决反对的就是仅仅针对语词本身却忽略其背后具体情景来对语词的意义进行研究。他强调,不仅应当对语词本身的标准用法进行考察,而且应当考察这些语词在使用时所依赖的社会场景。其原因在于“在各类型的社会情境或社会关系之间,有许多重大的差别通常不是直接显现出来,通过考察相应表达的标准使用以及这些词语依赖于一种社会场景的方式,就可以最清晰地把握这些重大的差别,然而这种考察本身经常是未阐明的”{3}(PV.)。正是基于这一洞见,在《法律的概念》一书的序言中,哈特才提出了描述性方法和“描述社会学”的概念,以避免那种仅仅阐明语词本身的研究方式,他指出:“尽管本书致力于分析,然而它也可以被视为一种描述社会学的尝试,因为认为对语词意义的研究仅仅是阐明这些语词本身这一主张是错误的。”{3}(PV.)同时,哈特所采纳的语义分析哲学方法也反对仅仅阐明语词本身的做法而主张在语词的具体使用中理解语词的意义,这一主张从他所引用的J.L.奥斯汀的话中可以明显地看出来:“我们不是仅仅关注于语词本身,而且也考察我们使用这些语词所谈论的事实。我们正以对词的精确化认识来使我们对现象的理解精确起来。”{3}(P14)
  因此,在反对仅仅阐明语词本身的研究方法这一要点上来看,描述性方法与语义分析哲学这两大方法在目的上是一致的,二者都强调结合语词使用背后的社会场景来对语词的意义进行理解和研究。而在方法的具体运用上,这两种方法又是相互辉映的。由于以J.L.奥斯汀和维特根斯坦为代表的语义分析哲学强调语词的意义要由其具体的使用方式所决定,因此这些使用语言的社会行为所依赖的社会场景便成了至关重要的考察因素,而对这些社会背景的考察自然就把对行为的研究拉到一个更大的场景之中。因此,倘若通过语义分析这种方式去认识语言使用的社会行为,就不可避免地需要对行为发生背后的社会背景、历史传统等因素进行描述性考察。因而,语义分析哲学这一方法的使用是需要描述性方法相伴相随的,也就是说,语义分析方法,只有连同对社会、历史等因素的描述性方法的使用一起,才有可能摆脱哈特所欲图摆脱的奥斯丁和凯尔森那种概念上僵化的实证主义,描述性方法便恰好可能为哈特关于法律核心情形的理论提供一种实质性的建构基础。
  最后,“描述社会学”可以为社会学领域的理论研究提供借鉴。事实上,哈特提出建构描述社会学的尝试,其原因和意义并不仅限于对实证主义根本立场的表达以及对行为背后之社会场景的考察,在我看来,其背后暗藏着一个更大的野心,即在对法律现象进行理解的描述性尝试的过程中,试图为社会学理论提供一些借鉴。正如哈特在《法律的概念》一书序言中所提出的:“尽管本书主要是为法理学的学生而作,但是我希望它也可以对那些主要兴趣不在法律而在道德哲学或政治哲学,或者社会学的那些人有所裨益。”{3}(PV.)
  而哈特之所以有这种意图,是因为无论从哈特1956年至1957年在哈佛的日记中,还是从1988年舒格曼(Sugarman)对哈特的访谈[7]中都可以看出,哈特都认为当时无论是社会学还是社会学法理学的地位都十分低下。因此,分析和阐明法律概念的核心情形,同时又被视为一种针对社会现象的本性而进行的描述,就在建构法律理论的过程中一举两得地也为社会科学尤其是社会学的研究提供启发,从而促进法理学与社会科学尤其是社会学之间在一定程度上的相互补足,正如特维宁所指出的,哈特在《法律的概念》序言中写的“本书也可以被视为一种描述社会学的尝试”可以被解释为,“良好的社会学工作为了解释和描述社会现象需要充足的概念工具”,并且它也可以被解释为是哈特向社会一法研究所抛出的橄榄枝,即哈特所提倡的是尽早打消分析法学和社会一法研究之间的隔阂的。也正如哈特自己阐明的,他在按照语义分析方法建构其法律理论的同时,也“致力于制造出一种符合基本常识的,法律的‘社会事实’理论:一种会谈及变化的社会现象的存在、提供各种社会真实并‘符合事实’的法律理论”{4}(P950)。事实上,从哈特的表述来看,他似乎更期望社会学可以从他为法律的概念所进行的分析中学到更多东西。
  因此,描述社会学之提出所具有的重要意义正如尼克拉·莱西(Nicola Lacey)教授所认识到的那样:“赫伯特·哈特从来不是一个轻率使用语言的人……我们因而认为,序言中所提及的[8]是一个经过考虑后的主张。因此它是非常重要的。”{4}(P949)
  三、哈特的理论建构是否达致了描述社会学?
  那么,哈特是否最终达致并形成了其所欲图实现的描述社会学主张呢?事实上,由于他所意谓的“描述社会学”的确切含义究竟是什么,哈特本人似乎从来未曾给出过一个明晰的说法,因此这一提法便引发了西方学者关于“描述社会学”的范围和程度甚或其究竟是否存在而进行的大量争论,正如麦考密克所言:“哈特的著作是否是‘描述社会学’,以及它真正描述了什么,是一个迄今为止仍在争论的事情。”{5}(P433)哈特自己也意识到了这一点,他在舒格曼的访谈中坦率地承认,自己的这一主张“使人们抓狂……”{6}(P291)。
  事实上,尽管哈特自己宣称其所试图达致的是一种描述社会学的努力,然而哈特自从在《法律的概念》一书的序言中明确提出“描述社会学”这一概念以后,便未曾再次提及这一词语,并且从社会学的具体研究方法[9]来看,他似乎并没有进行历史的、比较的等实质性的经验性社会学方法的研究,甚至忽略了对既存法律制度的考察。因而,关于他是否达致了其所宣称的描述社会学遭到了诸如德沃金、希玛、科尔曼等诸多研究者的质疑。比如,德沃金通过论证“法律”(law)及“合法性”(legality)等政治概念并无法排除价值判断来对哈特的描述社会学主张进行了批判,指出哈特对法律现象所进行的阐释性描述根本无法达致其所主张的那种价值中立性;[10]莱西指出:“其理论中潜在的经验性假定……连同他所主张的语言使用所依赖的‘社会背景’,都停留在最抽象和不充分的层面”;{4}(P954)科尔曼认为哈特所运用的描述社会学“并未进入到提供关于概念的理论这一阶段,而是存在于提供了……原始材料的初始阶段”{7}(P336);而希玛则干脆指出,哈特把法律的概念作为一种“描述社会学”的阐释

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}William Twining.Academic Law and Legal Philosophy:The Significance of Herbert.Hart(J).Law Quarterly Review,1979,(95).

{2}Edward L.Rubin.Legal Scholarship(A).Dermis Patterson.A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory(C).London:Blackwell Publishers Ltd.,1996.

{3} H.L.A.Hart.The Concept of Law(M).London:Oxford University Press,1961.

{4}Nicola Lacey.Leon Green’15 Lecture in Jurisprudence:Analytical Jurisprudence Versus Descriptive Sociology Revisited(J).Texas Law Review,2006,(84).

{5}Neil Macormick Book Review:A Life of H.L.A.Hart(J).Social and Legal Studies,2005,(14).

{6}Sugarman.Hart Interviewed:H.L.A.Hart in Conversation with David Sugarman(J).Journal of Law and Society,2005,(32).

{7}Jules L Coleman.Methodology(A).Jules Coleman and Scott J.Shapiro.The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law(C).London:Oxford University Press,2002.

{8}Kenneth Einar Himma.Judicial Discretion and the Concept of Law(J).Oxford Journal of Legal Studies,1999,(119).

{9}Michael Martin.The Legal Philosophy of H.L.A Hart:A Critical Appraisal(M).Philadelphia:Temple University Press,1987.

{10}Brian Burge Hendrix.Intellectual Property Symposium:Two Perspectives on Legal Theory(J).The Canadian Journal of Law and Jurisprudence,2003,(16).

{11}(英)妮古拉·莱西.哈特的一生:噩梦与美梦(M).谌洪果译.北京:法律出版社,2006.

{12}刘星.法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读(M).北京:中国政法大学出版社,1998.

{13}Peter Winch.The Idea of a Social Science and its Relation to Philosophy(M).New York:Humanities Press,1958.

{14}Jules Coleman.Hart’s Postscript:Essays on the Postscript to the Concept of Law(M).London:Oxford University Press,Z001.

{15}Cotterrell.why Must Legal Ideas Be Interpreted Sociologically?(J).Journal of Law and Society,1998,(171).

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