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【期刊名称】 《法制与社会发展》
《法律的概念》的功利主义检讨
【副标题】 以法律与道德的分离为中心
【英文标题】 The Analysis of The Concept of Law From The Utilitarianism Horizon
【英文副标题】 Centering on The Separation of Law and Morality
【作者】 徐清飞【作者单位】 吉林大学理论法学研究中心
【分类】 法理学
【中文关键词】 功利主义;法律实证主义;分离命题;自由主义
【英文关键词】 utilitarianism;the legal positivism;the separation thesis;the liberalism
【文章编码】 1006—6128(2007)05—0041—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 41
【摘要】

《法律的概念》一书在试图进行一种不带任何论证目的的描述性分析的同时,却无时无刻不被功利主义这一幽灵所萦绕。那么,鉴于功利主义的人性预设的价值判断,作为一种理想类型划’分的道德与法律的分离命题就需要重新检讨检讨的过程折射出了法律实证主义的自由主义悖论,进而开放出了法律实证主义在自由主义传统下如何处理功利主义与个人自由间关系的问题。

【英文摘要】

The book of The Concept Of Law is lingered by utilitarianism from time to time when descriptively analysed without any purpose.So now we should analyse the separation of law and morals as an ideal type when utilitarianism is lingered on the assumption of the nature of human being.During the analysis the legal positivism refracts the liberalism contradiction.Moreover it opens the question of how to deal with the relation between the utilitarianism and the personal liberty.

【全文】法宝引证码CLI.A.181566    
  
  哈特是否是个功利主义者,[1]这似乎是个不证自明的问题,因为哈特倾其一生都在为功利主义辩护,尤其是其在对以诺齐克、德沃金为代表的以权利为基础的自由主义的批判中更能凸显其功利主义的立场,其对以权利为基础的自由主义的批判中极为重要的一点就是该权利基础仍然未能摆脱功利主义的阴影,完全取代功利主义基础的自由主义远未出现。{1}(P828—846)可以说其最后公开出版的著作《法理学与哲学论文集》体现了其鲜明的实证主义者的功利主义关怀。但问题是仅仅在那些批判他者的文字中我们可能无法洞见到哈特更为深入的功利主义立场,因为功利主义作为实证主义法学的自由主义底色更多的是体现出一种建构性的品格[2],所以我们只有在哈特本人的理论建构中才能真正把握哈特的功利主义取向。诚然,理论的批判与建构有时很难截然分开,但是为了更为清楚地分析问题以及论证的便利,本文姑且把理论的批判与建构暂时分开。就哈特理论的建构而言,其集中体现在《法律的概念》这一代表作中。那么,我们不禁要追问:《法律的概念》是否有功利主义的取向?功利主义在《法律的概念》中又是如何体现的呢?体现的又是何种功利主义?这种功利主义仅仅是传统法律实证主义的功利主义的翻版、扬弃抑或创新吗?我们到底该如何看待这种功利主义呢?一旦《法律的概念》为功利主义所萦绕,那么,鉴于功利主义的人性预设的价值判断,法律实证主义中法律与道德的分离命题是否还能成立则就真正成为了一个问题,而一旦该分离命题成为问题,我们就又不得不重新检讨一下《法律的概念》了。
  一、法律概念的功利主义幽灵
  哈特在《法律的概念》中力图以最中性的语义分析方法配之以最纯粹的社会事实的本体来描述出一种“真实”的法律与社会现实。一方面,这种法律与社会现实同高高在上的自然权利观所作出的描述迥然不同;另一方面,哈特更试图扬弃饱受争议的法律实证主义的意识形态——功利主义。具体言之,在我看来,哈特试图在本体论(以作为社会事实的承认规则为基础的第一性规则与第二性规则的结合体的法律)、认识论(一篇描述性社会学的论文{2}(preface))、[3]方法论(日常语言分析哲学)三大层面实现对“法律是什么”这一法律思想史上极具争议的问题展开一种实证分析。那么,在佩服哈特的智识努力与理论勇气的同时,我们不禁要追问这种进路是否成功、能否成功?
  在笔者看来,无论哈特如何努力回避与竭力辩解,都有一个幽灵飘荡在《法律的概念》的上空,这个幽灵就是在罗尔斯《正义论》发表之前统治英美法学界数世纪之久的功利主义。[4]那么,到底应该怎样理解这个幽灵,哈特为什么又要竭力回避这个幽灵?而这个幽灵具体又是怎样飘荡在《法律的概念》的上空的呢?
  事实上,功利主义作为流派意义来使用可谓源远流长,提到功利主义总是与众多耳熟能详的名字联系在一起,近代功利主义的产生以欧洲文艺复兴与对人性的张扬为历史基础,{3}(P41)但是在作为极具统治力与控制力的意识形态意义上来使用它却是自边沁以降。本文之所以在意识形态意义上以边沁作为开端并不是基于其“最大多数人的最大幸福”这一功利主义的标志性口号,而是基于作为判准的功利主义:一方面,“最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准”;{4}(P92)另一方面,作为现行制度安排的正当与否与社会改革成功与否的判准——“把功利主义当作旨在依靠理性和法律之手建造福乐大厦的制度的基础”{5}(P57)以及“严格地服从,自由地批判”{4}(P99)的功利主义态度。总之,可以总结为一句话:“功利原理的价值不在于创造方面,而在于批判方面;它的价值在于作为一种检验标准,而不在于作为一种胚芽。”{6}(P20)
  这个功利主义幽灵经由密尔和奥斯丁而进一步精致化。这种精致化具体体现在密尔对判准的进一步量化与奥斯丁的功利主义的准则转向。在承认个人幸福的前提下,密尔认为最大幸福并不是行为者自身的最大幸福,而是最大量之一般人的幸福。{7}(P12)同时,密尔进一步把功利的判准量化,密尔区分了功利的质量以及高级功利与低级功利,进而通过高级功利与多样性(高级功利产生于对多样性于复杂性的体验),把功利与自由、社会进步紧密联系起来(自由和功利相互作用的最终产物是社会进步)。{8}(P218)在奥斯丁那里,主权者在法律上是不受限制的,但它对通过功利原则而为人们所知的实在道德律令和上帝的法律负责,{8}(P250)同时,面对那些对功利主义的种种批评,在奥斯丁那里,功利主义开始被作为一种准则功利主义而非传统的行为功利主义出现,“功利仍将是我们行为的判准,但这种判准是最后的而非直接的:我们行为所遵守的直接判准是准则,功利并非对具体或个人行为的直接判准。我们的准则的型构将以功利为基础,而我们的行为却将以准则为基础。”{9}(P61)功利主义内部经由功利作为行为的直接判准到准则而非功利作为直接判准,而功利仅仅只是最终判准的理论发展。与此同时,在外部一直都存在驱逐这个幽灵的理论努力,而这些努力中最具代表的就是摩尔对功利主义“自然主义谬误”的批判。在此,功利主义作为自然主义伦理学的一种遭到了彻底的清算。在《伦理学原理》一书中,摩尔集中批判了密尔的功利主义。他指出,密尔认为“善”意味着“值得想望的”这个观点根本不成立。因为,“值得想望的”并不等于“实际想往的”,“值得”仅仅意味着“应该”。密尔把“值得想望的”等同于“实际想往的”,进而用“实际想往的”东西来定义“善”,这在逻辑上是站不住脚的。所以,当密尔主张快乐是善时,他无法回答“快乐是否是人们所向往的惟一之物”的问题,而将之推托给心理学家。{10}(P71—113)
  经过摩尔等人对功利主义论证不可能的论述,功利主义自身的理论发展难以应对这种外部的批判从而陷入沉寂。与此同时,传统的规范伦理学转向了以语言分析为基础的元伦理学。鉴于此.与哈特同时代的功利主义者跳转思路从而促使了功利主义的当代复兴。这种复兴的路径就是放弃证明功利主义的企图而试图采取对论者有说服力的方式来论述功利主义的主张:“为了建立规范伦理学体系,功利主义者必须诉诸某些基本态度,他所认同的这些态度必须和那些能同他对话的人相一致。功利主义者诉诸的情感或态度就是普遍化仁爱,即追求幸福的意向,总而言之.在任何意义上都是为全人类或一切有知觉的存在者追求好效果。”{11}(P7)这种转向一方面与英美学界的那个功利主义幽灵有着密切联系,功利主义的精神被毫无保留的传承下来,因为它们仍然把评判行为的道德性归诸对社会福利的最终影响,善(好)仍然对正当具有不容置疑的优先性;但另一方面,笔者认为,它在两个方面推进了功利主义的发展,一是道德语言学分析工具的使用通过“道德思维批判层次与直觉层次的差别”(黑尔语)的区分而洞见到功利主义中行动与准则的一致性,二是通过扬弃奥斯丁功利主义理论中的准则转向来探寻道德的理性基础以及以次优准则来解决伦理学中的“认同性问题”与“一致性问题”[5]。这种新的功利主义虽然保留了传统功利主义的精髓和内核,但它也绝非最大多数人的最大幸福那么简单,它更加注重探讨行为的准则判准与功利判准的结合问题。那么这个幽灵又是如何与哈特勾连起来的呢?
  如前所述,哈特在《法律的概念》中力图从本体论、认识论、方法论把法律视为自足的规则体系,而这就意味着尽可能排除掉一切对法律解释具有意识形态性质的干扰,这其中就包括功利主义,但是,功利主义的幽灵却恰恰始终萦绕在《法律的概念》的上空。
  在本体论上,《法律的概念》旨在厘清法律的核心特征,而这就意味着:法律是由许多因素或事实构成的复杂社会现实;区分法律生活的偶然方面与法律概念的核心因素。{8}(P373)在《法律的概念》中这集中体现在“法律作为第一性规则和第二性规则的结合”的命题:如果这两类规则及其相互作用得到理解,法律的大多数特征中被证明最令人困惑者就能够得到最好的澄清。{2}(P79)哈特的第一性规则与第二性规则的结合无疑是建立在两种规则的区分的基础上的,法律是建立在规则基础上的,规则的存在是行为的理由,人们只能根据规则和对规则的遵守作出评判:规则再次成为一种判准。遵守规则暗示着,以某种标准来对照,从事某种活动时是有规律的,而行为标准又暗示着你能够偏离作为一种选择的标准,不然的话,批评就没有任何分量。批评的目的是要你遵守规则。{8}(P376)很明显,在哈特看来,社会存在接受规则和拒绝规则之间的张力,否则就没有作为一种批评与反思的判准存在的必要。但是,无论如何,“一个由体力上大体平等的人如此松散地组织起来的社会,如果他们要想持续存在,拒绝接受规则的人就只能是少数:因为如果不是这样的话,那些拒绝规则的人将会几乎没有什么社会压力可以惧怕的了。”{2}(P88—89)在这里,规则是与一种心理因素紧密联系在一起,这种心理因素就是我们的行动经历着规则的约束。但是,一个社会如果要仅仅以这些类型的规则维持其存在,就要求大多数民众对第一性规则采取内在观点。“那并不意味着说他们必须赞成它们,而是说他们必须使用它们作为指导”。但仅仅只有内在观点是不够的,因为它没有办法决定规则的范围以及规则与其他规则的关系,进而导致“系统的普遍无效率”。{8}(P389—390)可见,哈特在这里非常依赖一种内在化的思想。与此相关,社会成员对规则持内在观点,将规则的存在当成是决定要做什么事情的关键因素,这种内在化的思想一旦通过外化为“受到普遍服从”和“被有效地接受”的可测量的标准,就能够被运用于特定的历史环境中。{8}(P391—392)这种特殊的环境,在笔者看来,就是现在的民主法律制度或者是当代都市生活抑或现代性的剧场。但是,在莫里森看来,所有这些特殊环境以及内在化的视角与外在化的标准都是为了“满足一个实际存在的要求:世界应该由(或求诸于)正义来进行统治”。{8}(P392)同时,内在化视角的重要表征就是对规则的接受,但是何为接受呢?哈特虽然没有作出正面回答,但是恰恰是在其对内在观点的进一步说明中体现出了一种功利主义的取向。哈特指出,内在观点并非只是一种感觉的问题,社会成员确实会在违反规则时经验到或感觉到各种压力,但这些却非规则有约束力的充分或必要条件。{2}(P56)关键因素在于对特定形式社会行为的一种“批判反思的态度”,透过批判反思的态度使社会成员产生对违反规则行为的批判,要求行为应遵守规则,并认知到如此的批判与要求是正当的。{2}(P56)麦考密克认为此种批判反思态度包含了两个主要层面:一个是由反思所得到的认知层面,另一个是由批判所得出的意愿层面。{12}(P278)进而,对接受的最好的诠释就是认知与意愿的综合,在二者皆具备的“接受”下才能称之为哈特的内在观点。笔者认为,这种内在观点的“接受”体现出很强的功利主义取向:只有有了对规则的认知才有遵守服从的意愿可言,“如果一个社会的规则要存在的话,至少有某些人必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准”,{2}(P58)尽管对规则的接受与认知的目的是什么哈特也没有表述清楚,但其中功利的考量却是确定无疑的,因为这种接受与认知是与哈特理论所依托的那种战后英国的自由主义社会的特定背景的和平与稳定的维系相勾连的。如此,功利主义的幽灵依旧萦绕在《法律的概念》的上空,只是其表现形式有所变换而已,它不再诉诸“最大多数人的最大幸福”等令人诟病的词汇,而是适应社会变化求诸于准则这一新的形式,在健康社会“把规则接受为行为的共同标准,承认服从规则的义务”,而服从规则恰恰是为了满足全社会共同的正义统治的要求。功利主义的核心精神被无条件得接受下来。我们的行为所依凭的固然是规则,但是这种规则却是在功利指导下的规则。功利主义仅仅只是我们行动的最终尺度。“对于永远处于具体的时空、知识和理性等限制条件下的人类来说,遵循规则或许就是最符合功利的选择”。{6}(P28)
  认识论上,按通常的理解,作为一篇描述性社会学的论文恰恰是反功利主义的,但是,即使如此,在《法律的概念》中哈特依然“面对着他的分析目标和方法论中包含的不可消解的张力”。{8}(P380)鉴于这个问题进一步与其日常语言分析的方法论相联系,因此,接下来的分析将把认识论与方法论结合起来一并进行分析。首先,哈特的分析深受维特根斯坦认识论上的实用主义的影响,“不期望对每一知识层次都有合理论证 对理解的底层特征,不能给出绝对解释而只能描述”,而且,“这些描述并不是从语言游戏之外获得的,它们本身就是从一个或另一个这样的游戏内获得的”。{8}(P383)一方面,这种认识论是与义务论的推理传统相反对的,功利主义的目的论推理传统正好是与义务论的推理传统相对立的;另一方面,更为重要的是,这种认识论正好立基于一种理想观察者的分析模型,众所周知,这恰恰正是功利主义分析的理想类型。其次,哈特解决其方法论局限的路径恰恰是功利主义式的。哈特的认识论与方法论给他带来了法律规则起源的无穷递归的难题,因为,我们对作为社会事实的法律的理解本身就是一种实践,它本身也需要理解。因此,在接受这种实践之前,我们就有必要理解这种社会事实,而这本身就是一种实践,也需要理解,如此反复。于是,“哈特坚持只从事不带任何论证目的的描述性分析,他马上看起来似乎(与他最良好的意图正好相反)是在鼓励法律虚无主义;我们没有得到判断合法性的标准”{8}(P385)。哈特解决这一难题的方法是,很正统地利用日常语言分析,附加法律从所谓的“前法律”状态向现代国内法律体系发展的总体叙事。{8}(P387)“它们(第二性规则)标志着从前法律世界迈向法律世界的一步”。{2}(P91)但是,有论者正确地指出“哈特只进行描述性分析的主张实际上无异于以这样一种隐含的断言来提出一种论证当代法律体系程序合理性的理论,即它们是作为社会结构的功能进化以便适应日益增长的社会生活复杂性而产生的”。{8}(P387)这种论证其实背后预设了一种很强的功利主义倾向,因为它对法律合理性的论证是立基于社会福利之上的。在哈特那里,法律作为规则仅仅只是维系自由社会福利的一种功能性的工具,其存在的正当性依凭于社会的稳定与发展与人之生存与发展。法律规则存在的合理性在于它们是人类团体存续的最低条件,即如果这些规则不存在,社会团体就不可能生存。{8}(P387)“生存”是个人生命不可规约的事实:“大多数人 爬数据可耻

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{11}(澳)斯马特,(英)威廉斯.功利主义:赞成与反对(M).牟斌译.北京:中国社会科学出版社,1992.

{12}颜厥安.法与实践理性(M).北京:中国政法大学出版社,2003.

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{14}颜厥安.规则、理性与法治(J).台大法学论丛,2002,(2).

{15}强世功.法律的现代性剧场(M).北京:法律出版社,2006.

{16}何怀宏.公平的正义(M).济南:山东人民出版社,2002.

{17}Nicola Lacey.A Life of H.L.A.Hart:the Nightmare and the Noble Dream(M).Oxford:Oxford University Press,2004.

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