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【期刊名称】 《法制与社会发展》
法律解释者的主体性如何安置?
【英文标题】 How to Put in Place the Legal Interpreter's Subjectivity?
【作者】 姜福东【作者单位】 山东大学威海分校法学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 作者;文本;读者;后现代解释学;解经;释经
【英文关键词】 author;text;reader;postmodern hermeneutics;exegesis;hermeneutics
【文章编码】 1006—6128(2007)05—0074—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 74
【摘要】

法律解释者的主体性取决于作者、文本和读者等多种制约因素的互动。作者的权威性和体制性安排确保了文本的经典化和读者的信仰面向。文本权威的建立伴随着读者对作者权威的认同。读者在信仰作者和认同文本权威的方式之下去理解、解释和应用,反过来又强化了文本权威以及对作者的信仰。法律解释者主体性的妥当安置,应吸收后现代解释学的合理成分,反对其过度的诠释;应借鉴圣经解释学“解经”和“释经”的二过程法,适当回归古典解释学。

【英文摘要】

The interpreter’s attitude tO law depends on interaction with factors such as author,text and reader.The author’s authority and its systematization ensure the classic of the text and beliefs in the author;the establishment of authority with the text accompanies the acceptance of the author’s authority;through holy understanding,interpreting and applying the text,the reader strenghtens the classic of the text and the beliefs in the author.To put in place the interpreter’s subjectivity,the legal interpreter should absorb in the sensible ingredients of the postmodern hermeneutics and meanwhile discard its.excessive parts.He should properly return tO the classical hermeneutics by applying the two—process method of exegesis—hermeneutics.

【全文】法宝引证码CLI.A.181576    
  一、问题的提出
  法官是法律的发现者,还是法律的制订者?长久以来,这是一个颇具争议的话题。有些人认为法官仅仅是法律的喉舌,“法官的职责乃是宣告和解释法律,而不是制订法律。”{1}(P554.)有些人则确信法官在造法,“法官所立的法甚至要比立法者所立的法更具有决定性和权威性。”{1}(P554)哈特(H.L.A.Hart)指出,这两种截然相反的观点都是在走极端。“这两种观点就象任何噩梦(The Nightmare)和高贵之梦(The Noble Dream)一样,都是一种幻想,真相则是:有时候法官在造法,有时候则不是……”{2}(P144)笔者认为,哈特试图在两者之间寻求折衷,但他仅仅说出了部分真相。的确,从一定意义上讲,无论“法官是法律的发现者”,还是“法官是法律的制订者”,都是伪命题;然而笔者并不赞成“有时候法官在造法,有时候则不是”的主张。因为这并不是一个时有时无、非此即彼的问题,毋宁是一个或多或少的问题。它是一个程度问题、比例问题、含量多少的问题,而不是一个有与无的问题、截然分开的问题、二者必择其一的问题。事实上,法的发现与法的创制、法律适用与法官造法、法律解释与法律续造、客观论解释与主观论解释、严格规则与自由裁量、司法克制与司法能动主义……只不过是事物本质中的两个固有原则——保守与变革之间矛盾运动的反映。保守与变革从来就不是截然分开的,而是你中有我、我中有你的“范式转换”。关键是主体的态度问题。从某种意义上说,态度决定一切。对此,德沃金(Ronald Dworkin)曾经指出,“法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定,而是由态度界定。”{3}(P367)法官对待法律的态度,决定了他以什么样的形象出现在大家面前。这些形象排列成行,一端是立法者的“自动售货机”,另一端是立法者的“终结者”。位居其中的形象则从“立法者的喉舌”、“有思考的服从立法者的仆人”、“偷偷戴上立法者王冠的人”、“替代立法者”到“立法者的伙伴”等等。哪一个才是法官的真正形象?笔者认为,这些不同的面孔在历史上可能都真实地存在,应区分不同的情境。现实社会中,法官对待法律的态度是个变量,取决于多种制约因素的互动。不过总的来说,无论是判例法还是制定法,都涉及一个法官对其加以理解、解释和应用的问题。因此,法官对待法律的态度问题其实可以转化为解释者的法律解释问题。从这一解释学视角出发,问题便相应地成为:法律解释者的主体性应该如何安置?
  在笔者看来,要理解法律解释者的主体性如何安置的问题,关键在于把握主体性(subjectivity)一词的含义。主体性(Subjectivity)系由主体(Subject)衍生而来。英文当中Subject同时具有双重含义:一方面意指主体,另一方面又含臣服之意。也就是说,要成为一个主体(to be a subject),必然意味着被支配(to be subjected)。与之相适应,主体性(Subjectivity)既可指主观性,同时亦含受约性之意。[1]按照马克思主义的观点,主体是主动的人,是世界的认识者。人之所以成为人而区别于动物,是因为人具有三性——主动性、能动性和创造性,这便是人作为认识主体的主体性之重要内涵。但另一方面,相对于外部世界,人又是客体。作为一种客观存在,人必然受制于一定的自然关系和社会关系,这就意味着人的主体性具有双重属性:一是主动性、能动性和创造性;二是受约性、客观性和服从性。因此,人作为本体的存在,不仅要认识到其作为主体的主观能动性的一面,同时也要意识到:作为客体性存在,其主体在社会中受约的现实。{4}(P6—7)从这一理解出发,所谓法律解释者的主体性,乃是指人作为法律解释者,在进行法律解释的时候,其主观性和受约性所处的某种状态。在法律解释学中,法律解释者的主体性如何安顿方可谓妥善,应当是一个值得认真思考的问题。目前国内学界就这一视角尚未展开系统的研究。本文试图就此做一些深入探讨,以求教于方家。
  二、制约解释者主体性的三个因素:作者、文本和读者
  首先,就“解释”这个词而言,它体现了读者专注于文本的一个过程,如专注于文本的上下文、作者的身份与意图等等。意大利哲学家贝蒂(E.Betti)对此有精辟的见解。他指出,解释“是一个包含三个基本因素的过程。首先是解释者,他是一个主体,是积极、思维的精神,……解释的另一个因素是对象化于有意义形式的精神。它们不同解释者直接接触,而是通过有意义形式的中介。解释的第三个因素是作为解释对象的有意义形式。”{5}(P78)依笔者理解,这里所谓的“作为解释对象的有意义形式”大抵相当于文本,而“对象化于有意义形式的精神”大概就是指文本创作者的精神。可见,作者(原初主体)、文本(解释对象)和读者(解释主体)是三个控制解释者主体性之变量的主要因素。以下,笔者将主要围绕这三个基本因素展开论述,具体分析三者是如何制约解释者(包括法律解释者)的主体性的。
  (一)一般而言,作者的权威性越大或素质越高,文本的神圣性就越强,读者的信仰程度就越深;作者的权威性越弱或素质越差,文本的神圣性就越弱,读者的信仰程度就越低。众所周知,人文科学领域不象自然科学领域那样追求一种绝对的确定性,而更多指向一种相对的确定性。我们说明自然,我们理解心灵,的确如此。但只要有理解,理解便会不同。面对各色人等、五花八门的理解,我们究竟以什么作为衡量的标准?简单地说,取决于我们把什么作为权威。上帝、君主、圣人的话可以作为作为衡量的标准,因为我们信仰他们并将其尊为权威;同样,议会立法者、法官、政府官员的话也可以成为衡量的标准,因为我们信任他们并将其设为权威;但是我们往往不屑于将一个跟自己相仿的普通人的话作为衡量的标准,那是因为我们不认同他的权威,更谈不上信仰他所说的话。美国人信仰上帝,新当选的总统都要手抚《圣经》庄严宣誓就职,这种仪式反映了美国人将《圣经》奉为神圣性经典,在他们看来,上帝已赋予其精神价值和意义。中国人则不信上帝,所以一般不会认同《圣经》的权威性、神圣性。但中国人传统上推崇孔孟之道,尊孔子为“圣人”、孟子为“亚圣”,奉儒家典籍为神圣权威。连三岁小儿也会吟诵“君子务本,本立而道生”和“富贵不能淫,贫贱不能移,威武不能屈”。正如有学者所指出的,“儒学圣经的神圣性、权威性并不在于其文字本身,……儒学圣经之经典性、神圣性在于它是‘道’之载体与传达。严格讲来,任何文本都不是神圣的,只有‘道’才是神圣的。”{6}(P95—96)当然,文本之经典化、‘道’之神圣性、作者之权威,从根本上取决于体制。因为典籍既是教化之典,同时也是政治之典。“体制性的推重和安排,使典籍获得了保证世界观、价值观和秩序观统一的正统地位。《圣经》和《古兰经》等的经典化和权威化,不管如何也依赖于体制,其中教会制就非常关键。汉代建立起来并延续到晚清的经学和经典解释传统,后来之所以发生危机,其中一个原因就是保证经典权威的帝国体制发生了危机。体制的危机,伴随着经典权威和信仰的认同危机。”{7}(P25—26)就法律解释者而言,他所有的策略性选择都与权威——政治的支配力和控制力密切相关,实际上是意识形态的权威体制赋予其法律解释的权力。立法者及其创作的法律文本在体制方面所处的权威地位,很大程度上决定了法律解释者的信仰向度。法律解释者甚至主动迎合立法者的支配力、控制力,常常将立法者的作品奉为神圣经典而乐此不疲。可以说,法律解释者最终还是受制于特定社会的体制性安排。在作者(权威立法者)的神龛面前,法律解释者的主体性更多表现出受约性的一面。
  (二)总体而言,文本的创作质量越好,读者的认同程度就越高,作者的权威性就越大;文本的创作质量越差,读者的认同程度就越低,作者的权威性就越弱。例如,奉行“议会至上”是英国的优良传统,但是晚近不断有人对议会的政治权威发起挑战,比如大法官丹宁勋爵(Lord Denning)就质疑国会所制定的法律。他提醒世人注意:在选举中获得大多数议席的政党,可能凭借其优势地位,随意制定任何法律。也就是说,国会有可能误用甚至滥用权力,创制出违背正义和公理的恶法。因此,国会法律之神圣性和权威性并非是毋庸质疑的。他主张,英国的法官应像当年科克勋爵所倡导、今日美国人所身体力行的那样,拥有审查议会立法的权力,作为一种补救的办法。{8}(P357—358)在此,法律解释者以法律审查者的姿态出现,标志着解释主体对解释对象的质量不满意,进而对原初主体的权威不认同。再举一个众所周知的例子。16世纪,自称唯一可以与上帝沟通的天主教教廷为了弥补财政亏空,向教徒出售“赎罪券”,宣称教徒可以因此免罪或减少在地狱中的痛苦。此举遭到德国神学院教授路德(Martin Luther)等宗教改革派人士的强烈批判。路德在研究基督教圣经典籍——《旧约》和《新约》时发现,典籍上的教义与天主教教士们所宣扬的宗教伦理大相径庭。他由此推断,教皇及教会不是上帝在人间的代表,人人都有权通过个人与上帝直接联系而获得拯救。联系的方式就是人人阅读《圣经》,通过《圣经》文本与上帝直接交流,而不是通过教会、教皇的中介。1517年,路德将自己的“95条论纲”公开张贴在教堂门口,发起了宗教改革运动。他还精心把《圣经》译成德文,使德国人民拥有了高质量的《圣经》译本。人们改而相信文本原意才是上帝原意,遂一举揭穿了教廷曲解上帝原意、用以敛财的真相。这场改革在很大程度上动摇了教皇、教会至高无上的地位,树立了《圣经》文本的权威。在法律解释过程中,一般看来,法律文本的质量如何,也会影响到法律解释者的认同感,进而影响到作者的权威性。德国民法典素以其法律规定的准确性、清晰性、完整性和严谨性而著称于世,文本质量达到了相当的水准,被誉为“不寻常的精巧的金缕玉衣”、“优良的法律计算机”。{9}(P268)因此,自法典公布百年以来,不仅在德国国内受到了法律解释者的高度认同乃至信仰,而且世界各国法律界纷纷效仿,趋之若骛。法典及其作者的权威性长盛不衰。相较之下,法律解释者在这种百年权威面前,其主体性受约的一面表现得特别突出,而其主观能动性的一面则长期得不到释放。
  (三)同样重要的是,作者与文本也依赖于读者。读者对作者的信仰程度越高,对文本的认同度越高,对作者意图的应用就越坚决;读者的素质越差,理解文本的能力越低,解释作者的意图就越不准确。有学者指出,“神圣性和宗教性经典的形成,对读者和阅读具有更高的要求,它伴随着在认同权威和敬信方式之下去阅读并反过来又加强权威和信仰的双向性。也就是说,经典权威的建立,同时也是认同已经为经典所赋予的某种权威。如果我们每每不认同为经典赋予的任何权威性,经典的权威就建立不起来。”{7}(P25)“经典依赖于读者,它因不断地被阅读.、理解和解释而获得权威性和神圣性……(读者)反复对典籍进行注释性的传述,是典籍摆脱普通书籍的性质而获得超越的重要方式。典籍不断地被阅读、引用和注解,也是典籍不断地被赋予意义、价值和权威的过程。”{7}(P25)这就是说,解释者自身的信仰和素质也是须臾不可或缺的一环。众所周知,解释总是与解释者的素质、经验紧密联系在一起的。假如我们没学过德文的话,一本德文书对于我们不啻于一部天书,看了半天不知所云。从这个意义上,解释者的确只能理解其自身经验想要他理解的东西。康德(Immanuel Kant)曾说,理解一个哲学家胜过他对自己的理解是可能的。后人将其引申至解释学等领域,宣称解释者能够比作者更好地理解作者,法官能够比立法者更好地理解法律。对此,列奥·施特劳斯(Leo Strauss)讥讽道,“理解过去的哲学家胜过他对自己的理解,这个企图的前提是,阐释者认为自己的见识高过以往时代的作者。康德认为能够理解一个哲学家胜过他对自己的理解,十分明显,他以为自己的见识更高。”{10}(P301)列奥·施特劳斯认为,出现这种现象并非偶然,实际上乃是理性主义者的自负。因为18世纪的理性主义者相信,理性时代高于过往一切年代。{10}(P301)依笔者之管见,解释者与作者之间乃是精神与精神的对话。因此,解释者能否接近或者达到作者的水准至关重要。如果解释者的理性能够超过作者的理性,当然是一种更为理想的情形。一般的要求是,解释者应与作者处于基本一致的水准上,而不能过分低于这一水准。这也是现代法治国家对法官能力和素质要求很高的重要原因。英美法系国家为什么要遴选出整个社会素质最高、最为优秀、最富经验的律师担任法官之职?因为解释者主体性的主观能动的一面,同样不可忽视。虽然法律解释者在最终意义上受制于客观性——如特定社会的体制性安排;但是他毕竟也是一个认识主体。作为本体性的存在,他的主观性如果得到合理发挥,那么对于法律文本的理解、解释和适用,对于作者规范意图的贯彻执行,那也是有百利而无一弊。
  三、安置解释者主体性的关键:扬弃后现代解释学
  如前所述,解释者的主体性要受到作者(原初主体)、文本(解释对象)和读者(解释主体)三个主要变量的制约。如果再进一步归纳,集中到一点的话,我们就会面对这样一对矛盾——如何认识解释者的主观性与解释的受约性。可以说,对这一问题的不同回答,是划分古典解释学与后现代解释学的标准。而对后现代解释学及其在法学领域的渗透所采取的姿态,是我们准确把握、妥善安置法律解释者主体性的关键。
  众所周知,施莱尔马赫(F.Schleimacher)发展了关于理解和说明的一般释义学理论,创立了近代解释学,或日方法论解释学。根据这种理论,解释学就是为了克服读者与文本时间上的差距,避免误解,达到对文本意义的客观理解。{11}(P83)方法论解释学在作者、文本和解释者之间突出了作者的中心地位,将文本的原意看成是作者的原意。解释就是解释者摆脱自己的偏见,走出自我,进入作者的心路历程,通过文本来想象、体验并重构作者的原意。这种解释学竭力排除解释者的主观性,强调解释的客观性,是一种客观主义的解释学,它符合近代西方主体与客体、主观与客观二分的世界观与认识论。经过狄尔泰(W.Dilthey)的承上启下(狄尔泰之前的解释学统称古典解释学),方法论解释学在20世纪发生了一次历史性的转折——从认识论转向本体论。
  德国哲学家海德格尔(M.Heidegger)与他的学生伽达默尔(H.G.Gadamer)创立了本体论解释学,或曰哲学阐释学(Philosophical Hermeneutics)、哲学诠释学。[2]美国法律诠释学家格里高利·雷(Gregory Leyh)认为,这种哲学阐释学和德里达(J.Derrida)的解构主义一起“在探索人类理解的条件时把哲学引向一个明显后现代的方向。”{12}(P50—51)哲学阐释学反对方法论解释学的客观主义解释观——文本的含义一定要基于文本本身或者作者的意图等坚实的基础,这一客体与主体相分离,但又能够被主体所感知与理解。主体为了能正确地理解文本,必须以一定的方法跨越鸿沟,到达文本的客观意义。相反,伽达默尔主张:不论我们在做什么,我们总是已经在进行解释了。理解、解释和应用是一个统一的过程,而不是截然分开的事件。只要我们试图理解或者解释一个文本,我们就必然要从对该文本的“前理解”出发。解释者总是处于一个社区的“传统”之中,传统必然限制着我们的视野,使我们形成“偏见”。传统和偏见限制着我们理解和交流的可能性,但同时它们的存在也使得我们能够进行理解和交流。伽达默尔发展了古典解释学关于解释循环的理论,他没有局限于文本同其组成部分之间的循环关系——解释者只有通过理解其组成部分才能理解整个文本,解释者也只有通过对文本整体的理解才能理解其组成部分。他从“人是历史性的动物”出发,把前理解、传统与偏见纳入其理论中,进一步阐明了解释者、文本与作者之间复杂的相互作用,以更广阔的视野揭示了解释的辨证本质。{12}(P51—57)美国学者菲尔德曼(Stephen M.Feldman)认为,“德里达的解构与伽达默尔的哲学阐释学有很多相通之处。就像阐释学一样,解构可以被描述为一种找到人类达到理解的条件的努力。伽达默尔和德里达都探索我们怎样理解文本,尽管他们都拒绝了现代主义的基础论的形而上学。”{12}(P57)他们的不同之处仅仅在打遮阳伞就显得很娘

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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