查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法制与社会发展》
什么是“内在观点”?
【英文标题】 What Is the Internal Point of View?【作者】 陈景辉
【作者单位】 中国政法大学法理学研究所【分类】 法理学
【中文关键词】 内在观点;规范态度;坏人观点;参与者观点
【英文关键词】 internal point of view;normative attitude;bad man’s point of view;participants’point of view
【文章编码】 1006—6128(2007)05—0003—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 3
【摘要】

“内在观点”是哈特实证主义理论中的重要概念,因为它是解读哈特理论的关键线索之一。作为反思性批判态度的内在观点,不但使得规范态度得到有效说明,进而成为批判外在观点的基础;而且它还可以保障法律理论的描述性特征。当然,内在观点并非坏人观点或者参与者观点,因为前者是理论姿态,而后两者则是实践姿态。

【英文摘要】

Internal point of view is one of the most important factors of H.L.A.Hart’s legal positivism,which is the key to understanding Hart’s theory.Internal point of view,as a reflective critical attitude,not only explains the normative attitude to criticize the external point of view,but also keeps the descriptive character of legal theory.Of course,because internal point of view is one kind of theoretical attitude,it is not one of two practical attitudes:bad man’s point of view or participants’point of view.

【全文】法宝引证码CLI.A.181568    
  
  作为二十世纪最为经典的著作,哈特的《法律的概念》一书始终是最近四十几年来法理学发展的基石。在这本书中,哈特为我们提供了一系列具有广泛影响力的概念,例如“初级规则”、“次级规则”、“承认规则”、“最低限度的自然法”等等。围绕这些概念的讨论构成了法理学发展的主线,它们的意义与限度也在争论的持续进行中得到进一步的明确。然而,“内在观点”的提出虽然也被视为哈特的重要贡献,但是相关的争论还是比较少见,以至于其准确的意义到底为何仍然不是一个十分清楚的问题。更为重要的是,“内在观点”在哈特的理论中所占据的位置尚未得到清晰的说明,而我认为“内在观点”在哈特的理论框架中占据着逻辑起点的位置,因此它是决定哈特的理论或者法律实证主义能否在批判的炮火下屹立不倒的关键,如果不能准确地理解这个概念,那么哈特的主张将会面临或多或少的误解。正是基于这些考虑,我将围绕着“内在观点”展开论述,不但试图澄清这个概念的准确含义,而且希望能够稳固哈特的基本立场。
  为了方便起见,我将通过回答下列问题来完成论证目标:第一,哈特为什么要讲内在观点?第二,内在观点的准确含义到底是什么?第三,是否还存在其他形式的内在观点?第四,内在观点如何与法律理论的“描述性”关联起来的?其中,第二个问题涉及到对于“规范性”问题的解释,而规范性正是“法律理论”(legal theory)的起点;第三个问题是从内在观点的角度对“哈特/德沃金论战”的某种描述;最后一个问题则涉及到自然法与法律实证主义最新的争论焦点——法律理论到底应当是描述性的还是规范性的。显然,澄清内在观点的含义有助于我们有效地解答这些法理学的核心议题。
  一、为什么必须要有内在观点?
  任何概念的提出均有其批判的对象,并试图借此来实现自身的理论意图,哈特的“内在观点”也不例外。因此,要想准确理解这个概念,就必须回到哈特的具体论述中,进行细致的分析与总结。
  哈特是以批评原有的主张作为其论证自身理论的开端。虽然一般认为这种批判基本上以奥斯丁的命令理论为核心,但是必须注意到,他的批判同样涉及凯尔森的规范理论、斯堪的纳维亚学派以及美国法律现实主义的主张。其中,奥斯丁、凯尔森与斯堪的纳维亚学派分享了某种理论上的共识——法律必然以“强制”为基本特征,其间的区别不过是在强制来源的问题上持有不同的看法:奥斯丁认为强制来源于主权者,{1}(P13—15)凯尔森认为强制来源于规范,[1]而斯堪的纳维亚学派认为强制来源于某种心理事实。[2]正是基于以上共识,哈特之前的理论家就在“法律”与“强制”之间建立起必然的联系,使得“强制”成为理解法律概念的必经之路。我们可以换一种更为清楚的表述方式:如果将法律的结果描述成“绝大多数民众行为上的一致性”,那么在上述主张的支持者看来,这种行为上的一致性是来自于“强制”的促发并得以维持下去的。这就是哈特面对的主流观念,哈特的问题也是由此生发出来:对于法律的这种描述是恰当的吗?强制真是理解法不可或缺的要素吗?这个出发点揭示了法律的特性了吗?能否寻找一个更好的理论来实现对于上述观念的超越?[3]很明显,哈特反对这种将强制视为理解法律核心的主张,因为在他看来:作为社会控制方法,法律的主要功能并非体现于私人的或者刑事上的诉讼,这些内容虽然非常重要,但它们仍然只是补救法律体系失灵的辅助性措施而已。法律的主要功能在于:在法院之外,法律以各种方式被用来控制、引导以及计划我们的生活。{2}(P40)因此,由于强制的主要功能在于补救法律体系的失灵,因此他无论如何不能被视为法律的基本特征。他进一步讲,虽然强制也具备引发行为一致性的能力,但是行为的一致性与社会规则的存在,这两种情形之间还是存在着诸多语言上的差异。我们在描述后者时有一些语词虽然不需要适用,但是适用也不会存在问题。但是,如果我们要想在断言前者时适用这些语词,就会造成误解。这些语词就是“必须”(must)、“应该”(should)和“应当”(ought to)。上述语词之间虽然存在某些差异,但就指明一项要求某种行动之规则的存在而言,却共享着某种一致的功能。{2}(P10)所以,由于从“强制”中无法产生“规则”的观念,而一旦缺乏规则的观念,那么我们就连最基本的法律都无法说明。{2}(P80)
  同时这也意味着:虽然哈特不满意这种围绕“强制”展开的法律定义,但是他认为这些主张还是抓住了法律最为突出的特点,这就是法律的存在“本身就意味着人们的行为不再是任意性的,而是具有某种义务性的特征”。{2}(P6)也就是说,法律必然体现受约束状态的“义务性”特征。哈特同样认为这一点是法律理论的起点,只不过原有的论者将这种受约束的“义务性”状态归因于“强制”这个要素,而哈特认为,如果不借助“内在观点”,就不能完全揭示“义务性观念”的全部含义。“义务性观念”这个语词可能过于笼统,其实它在这里指的就是所谓的“规范性观念”:如果某种行动是由某一标准引致而来的,而与行为人自身的欲望和倾向无关,那么这种行动就是所谓的“规范性”行动;换言之,行为的“规范性”实际上同行为的“义务性”具有天然的联系。{3}(P53—54)当处于这种情形时,我们既可以说行为人“有义务”做某事,又可以说行为人采取的是“规范性”的行动。总之,这种行动的行为人是非任意性的,他是在面临特定规则指导时,有针对性的行动。强制虽然也能展现“非任意性”这个特点,但是他却无法全面展现“规则存在的必要性”这个方面的内容。所以以强制为核心的理论所描述的,并非是规则指导的行为(rule—governed behavior),而仅仅是对外在行为的预测或判断而已。{4}(P203)
  由强制引发的行动与受规则指导的行动之间,由于分享了行为一致性与非任意性这两个要素,所以往往被混淆在一起。但是,在这两种现象之间还存在着关键性的差别,因而能够清楚的将这两者区别开来。这个关键性的差别就是:受到规则指导的行动不仅表现为外在行为的一致性和非任意性,而且行为人同样会将规则当作服从的基础和对于偏离行为进行批判的理由。显然,以强制为中心的理论关注的是行为本身,而围绕由规则指导行动的主张则增加了“规则为行动提供理由”的内容。这个区别显现了哈特理论的重要性:在其之前的理论家都将目光集中在行为本身,他们的区别只不过是“什么因素才能更好地解释强制的来源”这个问题,因为这个问题关系到如何更好地说明行为一致性与非任意性这两个问题;换言之,原有理论关注的是规则约束的结果,而只有附加内在观点才能说明规则为什么会产生约束。{4}(P202—203)总之,哈特看到:即使能够找到很多解释义务人行为一致性与非任意性的理由,但是如果没有认识到规则为行为提供理由这一点,而脱离规则单纯关注行动本身,那么所有的解释都注定会失败。
  其实,“单纯关注行为”与“借助规则理解行为”的分野,就是哈特得以区别“外在观点”或“内在观点”(external or internal point of view)这对范畴的前提条件。外在观点来自于这样的立场:对于规则而言,人们站在观察者的角度,而本身并不接受规则。也就是说,外在观点关注的仅是行为本身,而与行为背后发挥指导功能的规则无关。内在观点则产生自如下情形:对于规则而言,人们作为某一群体的成员不但接受这些规则,而且用它们来指导自身行为的立场。{2}(P89)这意味着,持内在观点的人认为,要想恰当理解规则指导的行为,必须从理解规则的角度人手方始可能。一旦观察者从外在观点出发,他们就无法对于接受规则的群体成员如何看待他们自己的规律行为提供有效的说明,同样无法从规则的角度和建立在规则基础上的“义务”或“责任”的角度来描述群体成员的生活。相反,这种描述将会以行为可观察的规律性、预测、可能性以及征兆等角度来实现。因此对于观察者而言,成员偏离正常的行为不过是敌对反应出现的标志而已。{2}(P89—90)然而,这种角度无法呈现在社会大多数成员的生活中,规则是以规则的方式(规范性)来发挥作用。这些人可能是官员、法律人或私人,他们在反复出现的情况中,使用这些规则来指导社会生活中的行为,并以之作为主张、要求、允许、批判或惩罚的基础。对他们而言,规则的违反不仅仅是敌对反应随之而来的基础,而且成为敌对的理由。{2}(P90)因此,只有在内在观点的基础上,才能有效解释义务人对于义务的服从,他们既不是将义务等同于被强迫,也不是将义务视为对于不利后果出现的预测,更非某种神秘的心理压迫感,义务只不过是规则提供的行为标准之一。即使没有被强迫、不利后果或压迫感,遵循义务的行为仍将存在,因为行为人已经将义务所在的规则当作自己行为的正当标准,{4}(P204)而这些方面正是外在观点所忽略的。下象棋可能是最为恰当的例子:不懂规则的持外在观点者看到的只是棋子的移动,至于这种移动的意义与功用并不清楚,更是难以体会其中的妙处;懂规则的持内在观点者看到的不只是棋子的移动,而且深刻体会到在这棋子的移动中妙到巅毫的一攻一守以及其间厮杀的惨烈。显然,要想理解下棋这种规则指导的实践:脱离规则简直是不可想象的。
  法律显然就是这类受到规则指导的实践,因此只有内在观点才能成为认识法律现象的起点。一旦将认识法律现象的基点由外在观点转向内在观点,那么法律就会呈现出不同的面向。原有围绕着制裁展开的理论构想都将失去解释力度,因为制裁不过是对某种行为所引发的征兆的外在描述而已,即使所有违反义务的行为都会引致某种程度的惩罚,但是惩罚依然不是认识法律(义务)的关键点,因为法律更多地表现为行为人以规则作为指导自身行动的标准这个内在面向。所以‘即使不存在与制裁相关的内容,义务与对规则的遵守仍然可能存在。正是通过内在观点的解释,哈特成功地将惩罚从法律概念的组成要素中驱逐出去。{4}(P208—209)当然,对于内在观点与外在观点之间的二分存在很多争议,[4]但是这些争议并没有质疑内在观点与外在观点的划分,而只是认为这个划分仍然较为粗糙,需要进一步的具体化罢了。
  二、内在观点的意义范围是什么?
  由前论述可知,内在观点对于理解受规则指导的行动而言是必不可少的。显然,法律对行动的影响就是使得该种行动演变为受规则指导的行动,所以内在观点应当成为理解、解释和说明法律实践的基本出发点。那么,内在观点的准确内容到底是什么呢?开弓没有回头箭
  虽然哈特并没有明确何种具体的观点是所谓的内在观点,但是我们依然可以在其行文中发现某种线索。由于规则之下的行为人会将规则当作服从的基础和对于偏离行为进行批判的理由,这就使得此种情形中的行为人必然持有某种规范性的姿态。只有这种规范性的姿态才能够保障行为上的一致性以及由约束性而来的非任意性。这种姿态就是某种所谓的“反思性的批判态度”(reflective critical attitude)。[5]哈特明确表示:“人们接受某种规则所必备的条件是,对于被视为共同标准的特定行为模式持有反思性的批判态度。这种态度在评价(包括自我评价)中、在服从的要求中以及在承认批评与要求的正当中得以展现。我们可以在如下的规范性术语中发现这些姿态的独特表达方式:‘应当’(ought)、‘必须’(must)、‘应该’(should)、‘对’(right)与‘错’(wrong)。”{2}(P57)仔细分析的话,完整的“反思性的批判态度”至少包括如下三项要素:其一,批判态度:当其他人有可能出现或者已经出现偏离规则的行为时,对于他人进行批判并要求他人服从,同时这种批判和要求被普遍地视为有约束力;其二,自身面对批判的反思性态度:自身面对这种批判与服从的要求时,承认这种批评和要求的正当性;其三,对于这种批评、要求以及对于批评和要求的承认,适用广泛的规范性语言,例如“应当”、“必须”、“应该”等。当然,在具体的情形中,批判反思态度会以两种方式展现出来:第一,一、三项要素结合而成的“规范性批判态度”,即运用规范性的语言批判其他人的行动,例如“你不得这样做”(批判)、“你应当这样做”(要求)等等;第二,二、三项要素结合而成的“规范性反思态度”,即在面对批判时运用规范性的表示对批判的认可,例如“我应当这样做”(对于要求的承认)、“我不应当这样做”(对于批评的承认)等等。需要注意的是,以上两个方面并不是分裂的,而是随着角色的变换,在某个行为人的身上全面地展现出来。只有同时具备以上两个态度,才可能产生“将特定行为模式视为共同标准”的效果,规则才会由此出现。
  显然,作为反思性的批判态度的内在观点,是解释规则或者法律之约束力的关键。然而,由于内在观点与约束力的必然关联,这个概念可能面对一个严重的批判。显然,内在观点之影响的发挥,必须在出现“规范性批判态度与规范性反思态度保持一致”这个情形时,才能实现。用通俗一点的语言来讲,就是当其他人认为“你应当或不应当这样做”时,你必须对此表示认可,即认为“我应当或不应当这样做”。只有具备这种条件,内在观点才会出现并产生约束力。然而,我们在实践中经常发现规范性批判态度与规范性反思态度的不对称性。例如,在交通警察依据交通规则处罚违章驾驶人时,很多驾驶人会认为“你不应当处罚我”。显然,在这种情形中很难说存在内在观点或者反思性批判态度,由之而来的结果,就是这些驾驶人的行为不再是受规则指导的行动;换言之,交通规则对于这样的人是没有约束力的。这同时意味着,如果行为人不持有“规范性反思态度”,那么他将自动解除规则的约束与指导。我们可以想象,这种情形实际上将会诱使所有的行为人在面对批判时,通过放弃“规范性反思态度”获得解除规则约束或指导的效果。如此一来,“强制”将重新成为解释法律约束力的唯一要素。[6]
  情况果真如此吗?如果真是这样,那么哈特的理论将会被整体推翻。显然,这种批评是错误的,因为它犯了“张冠李戴”的逻辑错误。我认为,作为反思性的批判态度的内在观点涉及到的对象仅及于社会规则。更为准确的说法是:内在观点主要涉及作为社会规则的次级规则,尤其是承认规则。在哈特的理论中,最为人所熟知的就是“初级规则”(primary rules)与“次级规则”(secondary rules)这个双重规则理论。{2}(P91—95)这个理论涉及到对法律效力的解释。其中,初级规则的效力来自于次级规则,而次级规则的效力来自于其作为社会规则的基本属性。因此,当面对初级规则之效力的追问时,只需求助于次级规则即可,而不需要其他的要素作为解释的理由。但是,当面对次级规则之效力的追问时,则需要借助有关社会规则性质的讨论方始可能。{2}(PCh.5)显然,内在观点并不作用于初级规则,它只在作为社会规则的次级规则中才有意义。所谓的社会规则,是指那些具有相应社会基础的规则。[7]在哈特看来,这种规则实际上由两部分组成:行为的一致性以及反思性的批判态度——内在观点。如果缺乏内在观点,那么简单的行为一致就是习惯。[8]奥斯丁正是只看到习惯这个行为的一致性,而没有注意到内在观点,才会借助“服从习惯”这个概念解释法律的连续性与持续性,{1}(P147)才会最终将规范性的观念弃之不顾。所以,对哈特而言,法律是一种社会规则的意义就在于,两者皆结合一定规律行为与某种特殊规范态度,对社会成员形成强大压力,产生制约言行举止的义务主张。[9]显然,交通警察的例子无法作为反驳内在观点的理由,因为这其中涉及到的仅仅是赋予义务的初级规则,当然不会涉及与次级规则关联在一起的内在观点的问题。{5}(P83)当然,还会有论者通过证明内在观点在次级规则中也是可有可无的方式,提出反对意见。这种意见注定是失败的,因为如果没有内在观点,就不会有社会规则,当然也就不会存在次级规则。
  在澄清了“内在观点就是反思性批判态度”与“内在观点只涉及次级规则”这两个基本问题之后,还需要说明“内在观点与社会规则之关系”的问题。这个问题之所以重要,是因为它涉及到内在观点到底是针对社会规则还是针对其他因素的规范性姿态的问题。如果答案是前一种,那么就会出现同义反复的表述——“针对(社会)规则的姿态就是规范姿态”,这就又会引发有关内在观点存在之必要性的疑问。显然,内在观点不是针对(社会)规则本身的,而是一致行为中的参与者指向这种一致行为的某种态度。{5}(P81)也就是说,当行为上的一致性与反思性批判态度的内在观点结合起来的时候,社会规则就会出现;因此内在观点是指向一致行为的结构,而非针对社会规则本身。因此,即使大多数人的行为以某种方式聚合在一起,但是由于他们之间并不共享内在观点这个规范性态度,所以也不能由此形成对于社会规则的遵守。{5}(P82)例如,每个人都要喝水,但是我们不能说每个人的这种喝水的一致行为构成一个以“每个人都应当喝水”为内容的社会规则。由于人们对此行为缺乏内在观点,因此不会依据这个规则对那些拒绝喝水的人展开批判,并且以此作为视自己的喝水行为具有正当性的基础。因此,由一致行为的参与者广泛共享的内在观点,是承认规则这种社会规则存在的基本条件。{5}(P83)这表明,只有参与者对他们自己的一致行为持有批判反思的内在观点,我们才能说这里存在着一个社会规则。所以,作为反思性批判态度的内在观点,针对的是一致行为本身,而非(社会)规则。
  如果用比较简单的语言总结这段非常抽象的表述,内在观点实际上包含以下三个内容:首先,内在观点就是行为人持有的“反思性的批判态度”;第二,内在观点的主要功能,是用以说明次级规则、尤其是承认规则的约束力,因此它与初级规则无关;第三,内在观点主要是行为人针对一致行动所持有的规范性姿态,借助这种姿态,一致行动才最终成为社会规则。总之,内在观点是行为人所持有的某种“规范性姿态”,是用以替代“强制”说明法律约束力来源的关键性概念。
  三、参与者观点与坏人观点:内在观点的其他形态?
  无独有偶,除了哈特将内在观点视为解释法律现象的关键要素之外,他最为重要的批判者——德沃金,同样将研究的中心集中在内在观点上。但是,就像德沃金一直主张的那样,他对于内在观点的坚持所得出的结论,却与哈特大相径庭。他不但由此质疑哈特关于法律的基本观点,而且对于哈特将法律理论视为描述性理论的基本立场也提出挑战。除此之外,一直被我们忽视的另一个哈特的批判对象——以霍姆斯为代表的法律现实主义,可能基于他们所持的“坏人观点”想要分享哈特的“内在观点”。显然,德沃金与法律现实主义都想借助内在观点这个概念,达到双重的论证目的:其一,共享并免于批判的目的,因为如果参与者观点与坏人观点都是某种内在观点,那么哈特的理论就无法动摇他们的立场;其二,同哈特的理论竞争的目的,如果他们能够证明自身主张的某种类型的内在观点远比哈特的强,那么就可以在同哈特理论的竞争中获胜。
  (一)德沃金的参与者观点
  让我们先看一看德沃金是如

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}John Austin.The Province of Jurisprudence Determined(M).Dartmouth:Ashege,1998.

{2}H.L.A.Hart.The Concept of Law(revisit edition)(M).Oxford:Clarendon Press,1994.

{3}徐向东.道德哲学与实践理性(M).北京:商务印书馆,2006.

{4}Scott J.Shapiro.Bad Man and the Internal Point of View(A).Steven J.Burton.The Path of the Law and Its In fluence:The Legacy of Oliver Wendell Holmes,Jr.(C).Cambridge:Cambridge University Press,2000.

打遮阳伞就显得很娘

{5}Jules Coleman.The Practice of Principle:In Defence of a Pragmatist Approach to legal theory(M).Oxford:Oxford University Press,2001.

{6}Ronald Dworkin.Law’s Empire(M).Oxford and Portland:Hart Publishing,2000.

{7}Oliver Wendell Holmes.The Path of Law(A).Joel Feinberg,Hyman Gross.Philosophy of Law(4th)(C).Belmont:Wadsworth Publishing Company,1980.

{8}Stephen R Perry.Holmes versus Hart:The Bad Man in Legal Theory(A).Steven J.Burton.The Path of the Law and Its Influence:The Legacy of Oliver Wendell Holmes,Jr.(C).Cambridge:Cambridge University Press,2000.

{9}W.J.Waluchow.Inclusive Legal Positivism(M).Oxford:Clarendon Press,1994.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.181568      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多