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【期刊名称】 《政法论坛》
从风险规避到实质保护
【副标题】 目的论视角下对自我交易规则的重新建构
【英文标题】 From the Risk Aversion to Substantial Protection the Reconstruction of the Rules of Self -deal Under the View of Teleology
【作者】 于程远
【作者单位】 德国波恩大学罗马法与比较法史研究所{民法学博士研究生}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 自己代理;双方代理;自我交易;利益冲突;效力待定
【英文关键词】 Self - agency; Double - agency; Self - dealing ; Interest Conflict; Temporarily Void
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 41
【摘要】 自己代理与双方代理行为的法律效力待定,需要被代理人追认方可生效,被代理人也可提前对自己代理与双方代理行为进行许可。否定自我交易行为的效力,其目的归根结底在于保护被代理人利益。若自己代理与双方代理行为不损害被代理人利益,则无需被代理人许可亦得生效。自己代理与双方代理规则不仅适用于委托代理,还适用于法定代理。自己代理与双方代理的撤销权模式与我国既有法律规范体系存在冲突,我国宜采纳效力待定模式。
【英文摘要】 The self - agency and double - agency are temporarily void and need the permit of the principal. The principal can also permit before the agency. The purpose of negation of the self - dealing is to protect the principal’s interest. If the self - agency and double - agency make no damage to the principal, they can then be valid without the permit of the principal. The rules of the self - agency and double - agency are applicable not only to the agency by agreement, but also to the legal agency. The mode of rescission of the self - agency and double - agency collides with the existed system of the Chinese Civil Law. The mode of temporary void should be adopted under the system of the Chinese Civil Law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1239413    
  
  自己代理,指代理人以被代理人名义,与自己进行法律行为。[1]在自己代理关系中,被代理人作为法律行为的其中一方,代理人自己则作为另一方出现;双方代理,指代理人以被代理人名义,同时作为第三人的代理人,代理双方进行法律行为。[2]德国法上,自己代理(Selbstkontrahieren)[3]与双方代理(Mehrvertretung)被统一在“自我交易”(Insichgesch?ft)的上位概念之下,作为自我交易最为典型的两种类型。[4]鉴于自己代理与双方代理在多数情形下的近似性,本文在接下来的论述中亦采“自我交易”的表述方式,此种表述一方面更具抽象性、更为简洁,另一方面也更清晰地体现出自己代理与双方代理制度的实质内涵。
  一、中国法上对自我交易认识的分歧
  (一)在“如何禁止”问题上的分歧
  民法总则颁布之前,我国民法通则与合同法并未对自己代理与双方代理做出明确规定,学界对此问题的研究也较少。就已有成果来看,最初我国倾向于完全否定自己代理与双方代理行为的效力,例如有学者指出:“只要是属于‘自己代理’,一般都应归于无效,而不应以是否‘公平’和损害了被代理人的利益来加以界定。”{1}
  但新近的研究逐渐倾向于为自己代理与双方代理的禁止原则设置例外。例如此前中国法学会颁布的《中华人民共和国民法典·民法总则(专家建议稿)》(以下简称《民法总则建议稿(中国法学会版)》)第158条承认了自己代理与双方代理行为在被代理人同意或追认的情形下有效的例外:“非依法律规定或者非经被代理人的同意,代理人不得以被代理人的名义与自己实施法律行为。代理人不得以被代理人的名义与其同时代理的其他人实施法律行为,法律另有规定或者被代理的双方同意或者追认的除外。”[5]从“追认”的法律表述上不难看出,《民法总则建议稿(中国法学会版)》倾向于采纳效力待定的处理方式。
  此外也有意见指出应当将被代理人之利益作为考察自己代理与双方代理正当性的重要因素,建议将选择权交给与之利益攸关的被代理人,在立法上“不是采取无效的模式,而是采取可撤销的方案”{2}。中国社会科学院民法典立法研究课题组颁布的《民法总则建议稿》(以下简称《民法总则建议稿(社科院版)》)第211条便采纳了撤销权方案:“代理人以被代理人的名义和自己进行法律行为,被代理人可以撤销。代理人同时作为第三人的代理人与被代理人实施法律行为,第三人知道或者应当知道的,被代理人可以撤销。但是在以下情况,被代理人不得行使撤销权:(一)被代理人纯获利益的;(二)代理人事先征得被代理人同意的;(三)代理人已经向被代理人披露自己代理或者双方代理的事实,被代理人在合理期限内未表示反对的;(四)被代理人通过其他途径知道或者应当知道代理人进行自己代理或者双方代理的事实,但未在合理期限内表示反对的。”[6]此条规定为自己代理与双方代理规则的建构提供了一个可能的撤销权模式的范本,与《欧洲合同法原则》、《共同参考框架草案》以及《国际商事合同通则》的规定相呼应。
  司法实践中,虽然“自己代理与双方代理应当被禁止”这一点已在各级法院判决中形成绝对主流意见,但对于“为什么禁止”、“如何禁止”、“是否存在例外”等问题,不同的判决意见的解释也截然不同。就禁止的效果而言,撤销权方案尚未为我国司法实践所认可,但自始无效与效力待定的处理方式已在司法判例中屡见不鲜。一种观点采一律自始无效模式,即自己代理与双方代理行为自始无效,不存在例外情形。例如在佛山市远泰化工有限公司与林林松等财产损害赔偿纠纷再审案中法院认为:“……其委托代理的行为属于自己代理,其签订的合同无效,自始不能产生法律效力。”[7]此外在房地产登记中虽然没有因自己代理行为认定登记无效的实例,但却不乏登记机关以禁止自己代理为由,要求双方当事人必须同时到场方予登记的情形,这实际上也是将自己代理与双方代理理解为绝对无效行为的结果。[8]另一种观点则采纳效力待定模式,即自己代理与双方代理原则上为法律所禁止,但允许被代理人进行追认,被代理人拒绝追认的,无效。在莫兵兵、梁秋连与玉克房屋买卖合同纠纷案中[9]法院曾明确提出:
  “自己代理……其行为效力有待被代理人的追认。”在盛华周、刘欢与王玉红确认合同无效纠纷案中,法院则更进一步指出:“自己代理行为指代理人以被代理人名义与自己实施的民事行为。自己代理很难避免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益或损害一方或双方利益的情况。所以一般无效。但自己代理订立的合同得到被代理人的追认,其法律后果归属于被代理人,应为有效。”[10]此种意见认为被代理人的追认也可以使自己代理行为有效,与绝对无效的观点相比,更符合私法自治原则,更有利于促进交易,在实践中为越来越多的判例所接受。
  (二)在“为何禁止”问题上的分歧
  对于禁止自己代理与双方代理的原因,我国司法判例中大致存在以下几种观点。
  (1)自己代理与双方代理侵害了被代理人利益。基于此种观点,自己代理与双方代理行为侵害了被代理人利益,因此无效,而其当然的推论则是,若该行为未侵害被代理人利益,则并不当然无效。由此,被代理人利益是否受损成为判断自己代理与双方代理行为的重要标准之一。例如在李建华、郁莺与上海庆齐实业发展有限公司、乔斌房屋买卖合同纠纷案中,一审法院明确提出:“对自己代理行为是否有效,应当以该代理行为是否损害被代理人利益为依据。”[11]而在上海威鸿国际货运有限公司与厦门贝品儿童用品有限公司海上货物运输合同纠纷上诉案中,[12]福建省高级人民法院认为:“被上诉人……行为构成自己代理。鉴于本案货物运输为运费到付,没有加重上诉人的负担,且货物实际上已经按照上诉人的要求运到目的港,被上诉人以自己代理的方式完成了上诉人要求的义务,该行为应认定有效。”[13]
  在保护被代理人利益的基础上,有些法院还将代理人的告知纳入了考量范围,例如在盛华周、刘欢与王玉红确认合同无效纠纷案中,法院指出:“自己代理很难避免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益或损害一方或双方利益的情况。所以一般无效。……本案中被告上述代理行为有效,理由如下:一、……明确了被告与第三人股东的关系,不存在被告隐瞒真实身份的情况。二、第三人对被告代理其进行转让和收款的行为予以认可。……综上,本案中被告自己代理行为不存在损害被代理人利益或损害双方利益的情况,合法有效,……各方当事人应严格按合同约定履行义务。”[14]在司徒国敏等与黄月婵等房屋买卖合同纠纷上诉案中,法院同样认为代理人对自己代理情形的披露是衡量自己代理行为合法性的指标之一:“一审法院仅以‘自己代理自己’为由认定合同无效错误,自己代理行为不存在恶意串通的情形,且司徒国敏、侯慧敏购买案涉房屋向产权人支付了合理的对价,并如实向产权人披露了交易价格和实际购买人,不存在违反诚实信用原则的情形。”[15]需要指出的是,基于上述判决理由,代理人对自己代理事实的披露并不成为独立的例外情形,而仅为判断自己代理行为是否损害被代理人利益的一个重要考量因素。
  (2)自己代理与双方代理属于滥用代理权的行为。例如河南省巩义市人民法院在判决中指出:“民法中规定了多种被法律禁止的滥用代理权的行为,其中有一项为自己代理,即以被代理人名义与自己进行民事行为。这种行为因为有悖代理权设定宗旨和代理行为的基本准则、有损被代理人的利益和诚实信用原则,被各国法律所禁止。”[16]十堰市房地产管理局与代霞及原审被告刘丛菊、陈某某民间借贷纠纷案中,一审法院亦持类似观点。[17]
  (3)自己代理与双方代理违反诚实信用原则。例如丛党日等诉宋涛股权转让纠纷案中,一审法院指出:“自己代理行为是指代理人以被代理人名义与自己所实施的民事行为,是明显的滥用代理权,有违代理的本质特征与诚实信用原则。”[18]本文之所以将违背诚实信用原则独立于滥用代理权单独列出,是因为在后者的情形中,从代理的关系的角度看,主要涉及的是代理行为与代理授权范围相背离的情形,而诚实信用原则的范围虽然更加宽泛,但未必每次对代理授权的超出都必然违背诚实信用原则,故而违背诚实信用原则与滥用代理权是两个存在联系却又相互独立的原因,不可混为一谈。
  (4)我国民法中存在禁止自己代理与双方代理的基本原则。例如在罗书月与重庆市九龙坡区张落机电咨询有限公司股权确认纠纷上诉案中,重庆市第五中级人民法院曾直接运用该原则进行裁判:“罗书月以实际出资人的身份作为原告提起本案诉讼,经一审法院释明后,仍以张落机电公司法定代表人的身份代表张落机电公司参加诉讼,违反了民事法律中‘禁止自己代理’的原则。”[19]又如在李春有与李春元确认合同无效纠纷上诉案中,北京市第二中级人民法院指出:“根据民法的基本理论,代理人的自己代理行为除非有被代理人的明确许可或确认,否则亦属不当。”[20]
  (5)在自己代理与双方代理中,不存在真实的订立合同的意思表示。然而在同样基于此点理由做出的判决中,法院认定的法律后果却截然不同。
  a.不存在有效的合意,合同无效。在罗枚英与罗景丰确认合同无效纠纷案中,法院认为不存在当事人的真实有效的合意,在法律后果上则认为合同无效:“本案讼争的合同是罗景丰以罗枚英的代理人的身份与自己签订的合同,构成‘自己代理’……在这种情形下,合同的内容实际上由一人决定,不能反映合同当事人的一致真实意思表示,违背了合同成立的根本特征和条件,因而合同是不成立的。而合同成立又是认定合同效力形态的前提,故合同也应是无效的。”[21]
  b.不存在有效合意,但合同效力待定。在上海宝建集团宝山建筑发展有限公司与上海越盛塑胶装饰有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案中,法院同样认为双方代理行为中不存在有效合意,但在法律效果上却主张双方代理行为效力待定:“张伟方修改合同的行为是典型的‘双方代理’行为,即代理人以被代理人的名义与自己代理的其他人签订合同,合同的内容实际上由一人决定,不能反映双方协商一致的真实意思表示。张伟方的行为实际是滥用代理权,其行为效力有待于被代理人追认。”[22]
  c.不存在有效合意,合同原则上无效,但若该合同未损害被代理人利益,则有效。例如在王白辉诉宁波众缘金融服务外包有限公司等合同纠纷案中,法院认为:“通常自己代理的情况下,代理人既代表自己,又代表被代理人本人,很可能侵害本人的利益,故认为自己代理因实质上缺乏两个意思表示而使合同归于无效。”[23]然而该案法院却在其后提出:“但本案《出借咨询与服务协议》系被告众缘公司预先拟制的格式合同,原告作为业务人员,对格式条款并无修改的余地,而出借方是谁、谁提供资金并不影响被告的权利义务,本案签订的协议对格式合同未作任何修改,被告亦未证明其限制过原告本人不得作为资金出借方。在此种情况下,本案签署的《出借咨询与服务协议》并不损害被告众缘公司的利益,应认定该合同有效。”
  6、自己代理与双方代理违背代理制度本质。例如在上诉人王亚芹、吕昊泽为与被上诉人王锡娟民间借贷纠纷案[24]中,一审法院指出:“我国代理法律制度的特征是代理人以被代理人的名义同第三人为民事行为,而本案的代理行为是以被代理人的名义同自己进行民事行为,不存在第三人,违背了代理行为的本质特征。”
  从上述研究成果与司法判例中不难发现,一方面我国对于自己代理与双方代理行为已有了一定的初步认识,并且开始在实践中有意地处理相关问题;而另一方面虽然对自己代理与双方代理行为一概否定其效力的处理方法已经不符合我国经济发展的实际需求,但相应法律规则以及系统化理论的缺失也使得相关实践仍然处于摸着石头过河的状态,尤其是对于自己代理与双方代理问题的讨论缺乏统一的话语平台,法院对该问题的认识也从被害人利益保护、诚实信用原则到意思表示瑕疵以及违背代理本质等观点不一而足,而其在论证时对相关观点与论据的取用也缺乏规范性与体系性,这就导致了上文中法院对同样的案件作出不同的判决,甚至基于同样的理由得出截然不同的结论的局面。在这样的背景下,对上述判例中的观点的合理性一一予以评述已无必要,本文希望能够在此提供一种在我国法律制度下
  从教义学视角上来看可行的、在逻辑上得以自洽的民法总则自己代理与双方代理规则构建方案,而该方案的产生,一方面应立足于我国既有的立法与司法实践经验,另一方面也应对比较法上相对成熟的制度加以借鉴。
  二、比较法上以“利益冲突”为核心的自我交易规则
  自己代理与双方代理有可能损害被代理人利益,应当对其效力予以否定——尽管这一规则几乎为世所公认,但在如何否定其效力的问题上,各国法律制度之间、各国法律实践在自身的不同历史时期各有不同。从德国法与欧盟法的发展来看,自己代理与双方代理的自始无效模式已成明日黄花,效力待定模式与撤销权模式则分别为德国法与欧盟法所采纳。
  (一)德国法的效力待定模式
  1.对利益冲突的抽象考察
  《德国民法典》第181条规定:“除另外得到许可外,代理人不得以被代理人名义并以自己的名义与自己实施法律行为,或以被代理人名义并作为第三人的代理人与自己实施法律行为,但该法律行为专为履行债务的除外。”{3}(P.61)德国法上最初认为自我交易行为的法律后果是行为无效(Nichtigkeit),[25]而如今被广为接受的主流意见则认为,《德国民法典》第181条并非对自我交易行为的法定禁止,[26]并不直接导致自我交易行为无效,而是使其效力待定,允许被代理人事后进行追认,[27]且准用无权代理的相关规则(《德国民法典》第177条至第179条)。[28]
  在自我交易的情形中,行为人至少为一方的代理人同时代表双方进行法律行为。其前提条件是人身的同一性(Personenidentit?t),而不仅仅是经济上的同一性。此外行为人必须代表法律行为中对立的双方,若代理人与被代理人出于法律关系中的同一方,则不属于自我交易。[29]因为此种情形下,从一般抽象观察的角度来看,在代理人与被代理人之间不存在利益冲突。在双方代理的情形下,代理人同时作为法律行为双方的代理人。虽然法律行为效力涉及代理人之外的不同当事人,但却在代理人处形成利益冲突。
  德国法上,联邦最高法院的判例拒绝在个案中对具体的利益冲突进行考察,而是坚守自己代理与双方代理的形式要件,其认为自我交易制度并不一定要求被代理人遭受实际损害,只要存在抽象的利益冲突,便有可能构成自我交易。换言之,自我交易行为的具体内容在对其进行判断的时候通常并不重要,重要的是其行为的类型。[30]采用此种考察方法的目的在于提升法律安定性,增强自我交易制度的可操作性——根据德国法通说,在个案中是否存在事实上的利益冲突,超出自我交易规则的考察范围,无关紧要。[31]自我交易作为利益冲突的典型情况写入法律,事实上是立法者所做出的类型化归纳,此种归纳使得对于利益冲突的避免变得更加清晰和具有可操作性。由于利益冲突的多样性和隐蔽性,实践中很难真正实现对利益冲突的具体考察,[32]如果不借助这样清晰的案例类型的帮助,容易使得法律交往陷入巨大的不确定性当中。防范利益冲突虽然是自我交易制度的动机,但后者构成要件的满足却并不完全取决于前者。[33]具体而言,自我交易规则的适用必须以一个“一般抽象(generell abstrakt)的”、“客观(objektiv)且能够无可争辩地得以确定的(einwandfrei feststellbar)构成要件”为前提。[34]自我交易制度是代理制度的必要补充,保障了代理制度的功用。若无自我交易制度,那么在自己代理与双方代理的情形下,被代理人只能诉诸基于内部关系(Innenverh?ltnis)的损害赔偿请求权维护自身利益。[35]
  值得注意的是,德国法上近期的判例与学界主流意见呈现出与此种高度形式化的观点渐行渐远的趋势:德国法上原本被紧紧限制在特定案例类型上的自我交易制度有时可能过于狭窄,有时又可能过于宽泛,因此需要在不损伤其功能性的前提下对其进行修正,即在承认其合理性的基础上继续考察,在自我交易制度原本适用的领域,是否存在某些事实上不存在利益冲突的情形。如果存在这类情形,那么便应当对自我交易制度进行目的性限缩(teleologische Reduktion)。[36]而对于自我交易的扩张亦应如此,若要对自我交易进行扩张,则必须存在明显的、可类型化的利益冲突,此种利益冲突的情形应当和自己代理以及双方代理的情形类似,至少在事实上存在人身同一性。[37]这并不意味着在实践中开始对于具体利益冲突进行考察,而只是将通过抽象的一般性观察发现的利益冲突作为对法条进行限制或者扩张的前提条件。[38]从这些修正中不难发现,德国法实践中虽然并未放弃原则上对形式主义的坚守,但实质意义上对被代理人的保护作为法条目的却愈发得到重视。[39]
  2.与无权代理规则的重合
  理论上存在争议的是代理人同时进行自我交易(特别是双方代理)和无权代理的情形。如上文所述,在双方代理的情形下,双方代理行为效力待定,需要被代理人追认,而若此时还涉及无权代理,则也需被代理人依无权代理之规定进行追认。两种情形都需要被代理人追认,那么究竟应当如何适用法律,是同时适用自我交易规则和无权代理规则,还是仅适用其中一条?[40]
  对此问题,德国法上颇有争议。一种较为主流的观点认为自我交易规则在无权代理情形下亦得无限制地适用。[41]其原因在于自我交易禁止制度对被代理人利益的保护并不关注该情形是否还涉及无权代理。[42]在无权代理与双方代理同时发生的情形下,在无权代理之外还存在因双方代理而导致的利益冲突以及由此产生的损害被代理人利益的抽象风险。例如杜塞尔多夫高级法院曾在针对此问题的重要判决中指出:“法人的代理人不得与自己——或以自己名义,或作为第三人的代理人,进行法律行为。此点并不因代理人无权代理第三人,而第三人事后对此行为进行了追认而有所改变。”[43]而一种同样不乏拥趸的意见则认为自我交易禁止规则在无权代理情形下不适用。[44]例如此种观点的代表人物利希滕贝格(Lichtenberger)曾指出,《德国民法典》第181条在很多情况下是一只“沉睡的巨兽”,“一旦这头巨兽苏醒,便会给法律交往设下一个阴险的陷阱。……这对法律交往而言是一种阻碍,而非促进。……长期以来的实践表明,如果要使得大量的法律行为的效力陷入待定状态,则必须要有强制性的理由。”[45]在无权代理规则之外同时适用自我交易禁止规则,“与一个公正的观察者的视角相悖,……要求一个已经做出追认的被代理人再次追认,似乎是形式主义的。……被代理人会将其作为无法理解的法律手续而加以摒弃。”[46]
  本文认为在自我交易与无权代理同时发生时,虽然存在利益冲突,在构成要件上也存在同时适用两种规则的可能,但此时应当对自我交易规则进行目的性限缩,排除其适用。[47]其原因首先在于,由于无权代理的存在,若无被代理人追认,则此代理行为并不对被代理人发生效力,故不存在自我交易禁止规则介入的必要;[48]而当被代理人在对无权代理行为进行追认时,其对该行为已经进行了相应的了解,若要求被代理人再对自我交易行为单独进行追认,才允许该行为发生效力,过于形式主义,与其说保护了被代理人利益,不如说给被代理人增添了麻烦。[49]其次,代理权滥用的风险在代理的任何情况下皆有可能发生,自我交易制度无意于防范此种一般性风险,[50]该制度的目的在于预防更为特殊的风险,这种风险是由代理人与被代理人之间可能存在的利益冲突导致的。[51]被代理人的追认不仅包含对无权代理行为的许可,也同时包含对自我交易行为的许可,因为被代理人的追认所针对的行为,就是代理人所订立的行为本身,它也包含了自我交易的相关情形。[52]当被代理人根据无权代理规则对无权代理行为进行追认时,就可以对此行为及其法律后果进行了解,在此基础上,自我交易产生的利益冲突带来的风险便不再存在了。[53]在存在无权代理的情形下排除自我交易规则的适用,是最简明也因此是最恰当的做法。[54]在双方代理的情形下,自我交易规则对属于无权代理的那一方的代理行为不适用,却可对属于有权代理的那一方的代理行为适用,因为后一种情形正是自我交易禁止规则试图规制的对象。
  (二)欧盟法的撤销权模式
  在自始无效与效力待定模式之外,《欧洲合同法原则》(PECL)[55]与《共同参考框架草案》(DCFR)[56]的相关规定为自我交易的法律后果提供了新的制度选择。与《德国民法典》不同,《欧洲合同法原则》与《共同参考框架草案》不仅包含了对自我交易行为的禁止,还直接涉及了利益冲突这一概念。例如《欧洲合同法原则》第3:205条直接在“利益冲突”的标题下规定:“1.如果代理人订立的合同涉及为第三方所了解的或不可能不知道的与本人有冲突的利益,本人可……撤销此合同。2.在下列情况下视为与本人有冲突的利益:(1)代理人同时作为该第三人的代理人;或(2)代理人与他自己订立合同。3.在下列情况下,本人不得撤销合同:(1)本人已经同意或不可能不知道该代理人的上述行为;或(2)代理人向本人披露了有关利益的冲突情况,而本人未能在合理的时间内对此提出异议。”《共同参考框架草案》第II -6:109条亦与之类似。
  根据《欧洲合同法原则》与《共同参考框架草案》的规定,自己代理和双方代理作为利益冲突的典型情况成为利益冲突的推定情形。与德国法不同,此规定原则上承认自我交易行为的效力,但赋予被代理人形成权,使之得以从自我交易行为导致的法律效果中抽身而出。《欧洲合同法原则》第3:205条第3款就此规定了例外情形,即当被代理人知晓或应当知晓,以及代理人将此利益冲突向其披露而其并未在恰当时间内提出异议时,自我交易行为有效。《共同参考框架草案》第II -6:109条第3款则在此外还增加了一个兜底性质的条款,将其它许可自我交易的理由也纳入其中:“但本人不得撤销此行为……(d)若代理人有其它理由对本人依据IV. D.–5:101(自己代理)或IV. D.–5:102(双方代理)进行此行为。”值得一提的是,在欧盟法之外,《国际商事合同通则》(PICC)第2.2.7条也对此问题作出了类似规定[57],其注释2明确指出“利益冲突作为撤销合同的基础”,其注释5则指出此条规定旨在明确代理行为的外部效力问题,而类似代理人的披露义务等问题超出此条规制范围。[58]
  需要加以明确的是,被代理人与代理人之间是否存在“利益冲突”,与被代理人利益是否受到损害是两个不同的问题。利益冲突这一概念强调当代理人与被代理人处于同一法律关系当中时,双方因其各自的立场而产生的利益上的对立:例如当代理人作为卖方,与被代理人订立买卖合同时,其利益冲突产生于双方“买方——卖方”的对立关系中,这是由买卖合同的性质决定的,而与作为卖方的代理人在个案中是否损害了作为买方的被代理人的利益无关。而被代理人的利益是否受到损害,则需要考察作为卖方的被代理人是否因为与代理人订立了该买卖合同而遭受了(特别是价款上的)不利益。简而言之,“利益冲突”这一概念关注的是被代理人遭受不利益的“风险”,而在个案中被代理人利益是否受到侵害,在所不论。只要被代理人的利益因利益冲突的存在有受到损害的可能,被代理人便可以行使撤销权,撤销自我交易行为。
  与效力待定模式相比,欧盟法撤销权模式的规定对于自我交易行为持更为宽容的态度。二者的差异主要体现在:第一,对自我交易行为效力初始状态的设定不同。效力待定模式以否定自我交易行为效力为原则,若无特殊情形(如被代理人追认),自我交易行为不发生效力;而在欧盟法的撤销权模式下,若被代理人不行使或怠于行使撤销权,则该自我交易行为有效。此点区别在实践中最突出的影响表现在被代理人是否需要主动采取措施,以避免自我交易行为的效力约束自身。第二,对价值保护的侧重不同。在自己代理与双方代理的情形下,法律需要在被代理人利益与交易保护之间寻求平衡点。否定自我交易行为效力,有利于保护被代理人利益,但却与交易保护的价值存在冲突;而要求被代理人必须通过做出撤销的意思表示才可使得自我交易行为无效,虽然更有利于促进交易,却会使得被代理人更容易陷入对其不利的境地之中。第三,对双方当事人能动性的要求不同。效力待定模式下,被代理人只需沉默,即可使自我交易行为不生效力;而依照欧盟法撤回权的制度设计,被代理人不仅仅在其已知自我交易的情形下应当及时对此作出反应,还应为其因过失不知的情形负责。将自我交易行为的效力与被代理人已知或应知挂钩,实际上是期待被代理人对代理人进行相对更为严格的选择和监控。
  究其原因主要有以下两点:首先,两种规则背后隐含的假设不同。效力待定模式所隐含的假设是:在自己代理与双方代理的情形下存在利益冲突,在此前提下被代理人的利益受损是常态,故而在促进交易与保护被代理人利益之间,该模式更倾向于后者,这体现为其原则上否定自我交易效力,而对被代理人利益不受损害的情形设定例外规则;而欧盟法规则隐含的假定则是:利益冲突是交易的异常情形,在异常情形下,法律赋予利益受损的被代理人以撤销权以否定其效力,但原则上代理行为有效,利益有受损之虞的被代理人应当主动行使权利以避免自身利益在此种异常情形中受损。其次,效力待定模式的思维进路体现的是传统民法下的价值考量,而欧盟法撤回权模式更多地体现了追求经济效率的思想。效力待定模式显然更多地考量了代理中被代理人与代理人的信赖关系,代理人应当为被代理人利益行事,若被代理人利益因自己代理或双方代理行为而有受到损害之虞,则应着重保护被代理人利益;欧盟法的撤回权模式则更多关注了动因与激励的侧面,被代理人作为利益攸关者,理论上有足够的动力去对代理行为进行监管,在这种前提下赋予其撤销权,事实上是使被代理人负担了采取行动的责任,若其怠于采取行动,则须承担对其不利的后果。此种倾向在被代理人因过失不知自我交易情形时更为明显——被代理人通过其他途径知道或者应当知道代理人进行自己代理或者双方代理的事实,但未在合理期限内表示反对的,亦不能行使撤销权。
  将被代理人因过失不知自我交易纳入禁止自我交易的例外规则,实际上是使得被代理人对有关自我交易情况的相关信息承担了注意义务,若其应当知晓却不知晓相关情形,则不能撤销自我交易行为。此种规则在自我交易的情形下对被代理人提出了与无权代理相比更为严格的要求,也由此引发了撤销权与我国既有代理制度的分歧。根据我国合同法第48条之规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。……被代理人未作表示的,视为拒绝追认。……”依此规定,即便被代理人已知相关情形而未作表示,也应视为拒绝追认,合同不生效——换言之,被代理人只需沉默,即可避免自身利益受到无权代理行为可能带来的损害。对于为何偏偏在自我交易的情形下,被代理人要承担更重的义务,尚缺乏相应的具有说服力的论证。
  三、我国法律制度下以“被代理人保护”为核心的自我交易规则
  比较法上以“利益冲突”这一概念为核心的自我交易规则实际上将对被代理人的保护进行了“前置”——无须发生真实的损害,只要存在利益冲突,即便代理人可能并未以

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}孙建:“对代理法中若干问题的探讨”,载《南开学报》2000年第1期。
  {2}耿林、崔建远:“民法总则应当如何设计代理制度”,载《法律适用》2016年第5期。
  {3}《德国民法典》(第3版),陈卫佐译,法律出版社2010年版。
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