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【期刊名称】 《法治研究》
律师担任破产管理人的执业要点及风险防范
【作者】 田维桢 罗义新【作者单位】 辽宁睿智律师事务所
【分类】 破产法
【中文关键词】 破产法;管理人律师;执业要点;防范风险
【期刊年份】 2007年【期号】 9
【页码】 55
【摘要】

通过对破产法中有关管理人制度相关规定的解读,分析管理人在破产程序中所扮演的角色,并在此基础上着重分析律师担任破产管理人的执业要点以及可能出现的风险,并对如何防范风险提出初步意见。

【全文】法宝引证码CLI.A.1156843    
  管理人制度是企业破产法的新设制度之一,也是企业破产法吸收国外先进立法经验的重要举措。从破产程序启动直到终结,管理人在破产案件中始终扮演着重要的、不可替代的角色。作为破产案件的管理人,如何执业,存在哪些风险以及如何防范,对于律师事务所及其律师来讲都是新的课题。探讨这一课题,对正确适用企业破产法具有重要的现实意义。笔者不揣浅陋,旨在抛砖引玉。
  一、管理人的角色
  所谓管理人,是指法院受理破产申请后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。对于管理人的称谓,世界各国的破产法有各种不同的说法,总起来说,在大陆法系国家一般称为“管理人”,英美法系国家一般称之为“受托人”或“托管人”,联合国《破产立法指南草案》称为“破产代表”,我国则称之为“管理人”。
  管理人是破产程序中的关键角色,在现代各国破产法当中,管理人基本上都处于破产程序中心的地位。因为破产案件的相关人,无论是债务人、债权人、法院,雇员,还是其他关系人如债务人的债务人、出资人等,都与管理人处于某种关系之中。在这些关系中,管理人分别扮演着不同的角色。本文将不同的角色主要归纳为以下四种模式:
  1.“新掌门”。在管理人-债务人关系中,管理人扮演的是破产企业新掌门的角色。当法院受理破产申请后,经其指定的管理人就要立即接管债务人财产,并全面处理债务人的内部管理等事务。也就是说,从法院裁定受理破产申请即破产程序启动后,管理人开始替代债务人的管理层全面掌控破产企业。
  2.“守望者”。在管理人-债权人关系中,管理人扮演的是债权人权利守望者的角色。管理人在破产程序中的作用就是有效、高效、公平、公正地开展工作,公平清理债权债务,以保证债权人利益的重大化。
  3.“保护神”。在管理人-雇员关系中,管理人扮演的是雇员利益保护神的角色。管理人在管理债务人的破产财产期间,以及在其拟定的财产分配方案或者重整方案中,必须充分考虑雇员的利益。
  4.“法专员”。在管理人-法院关系中,管理人扮演的是法院委派的(司)法专员的角色。管理人不仅要接受债权人的监督,还要向法院报告工作,而且更重要的是法院可以依职权迳行决定更换管理人。
  管理人与其他关系人之间的关系,基本上都可以吸收到上述四种角色模式之中,例如,管理人-债权人的债务人关系就可以吸收到新掌门模式,因为这种关系毕竟是发生在管理人接管债务人财产的过程中,并且管理人是代表债务人来处理事务的。需要强调的是,管理人的这些不同角色是一个有机整体,并不是截然分开,泾渭分明的。
  管理人在破产程序中所扮演的这些关键角色决定了管理人制度是破产法中的核心制度。管理人所具有的独特地位,在破产程序中所起的均衡利益相关者的关键性作用,使得各国破产法都对管理人寄予厚望,希望管理人能够以其专业知识、经验和素质,称职尽责、忠于职守,在清算程序、重整程序以及和解程序中,妥善处理有关债务人财产的管理、收集、处分、变现、分配等破产事务,最大化地保护债权人、债务人和其他关系人的合法权益。
  二、律师担任破产管理人的执业要点
  按照《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十六、十七条,一般情形应当是由律师事务所等社会中介机构担任管理人,特殊情形(事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中)下指定个人担任管理人。但无论何种情形,律师担任破产管理人在本质上并无不同。概括地说,律师担任破产管理人的执业要点就是依善良管理人的标准,勤勉、忠实地执行职务。
  所谓的善良管理人的标准,在民法理论中,是指程度最高的注意义务。注意义务,从程度上分为三个层次,以普通人的注意义务为最低,同一注意义务次之,善良管理人之注意最高。善良管理人标准源于罗马法中的善良家父的概念,它要求行为人在管理他人事务时,既不是处在一般普通人的位置,也不是处于处理自己事务的角度,而是要站在一个有相当知识经验人的立场上承担注意义务。因此善良管理人的注意义务不仅高于同一注意义务,而且更高于普通人的注意义务。这种标准是客观标准,是不以行为人的主观意志为标准,而以客观上应不应该做到为标准。来自北大法宝
  律师担任破产管理人,必然要处理大量的法律事务和与法律有关的非法律事务,所以律师作为具备相当的法律专业知识和能力,专门从事法律服务的专业人员,在执行管理人职务时,应当承担最高的注意义务即善良管理人的注意义务。这种注意义务要求律师在担任破产管理人的全部过程中间始终保持高度的职业敏感和适度的谨慎。缺乏职业敏感可能导致律师怠于行使管理人的职权,过度谨慎可能会丧失扩大债务人财产的机会,而不慎则可能会使自己陷入争议和风险之中。
  只有保持高度的职业敏感和适度的谨慎,律师在担任破产管理人时才能真正履行勤勉、忠实的法定义务。
  具体而言,对照前述的四种角色模式,律师担任破产管理人的执业要点也各有不同。
  1.在新掌门模式中,律师担任破产管理人应当做到:
  1.1妥善管理
  (1)按预定方案接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;
  (2)妥善管理债务人的债务人或者财产持有人向管理人清偿的债务或者交付的财产;
  (3)按照财产状况报告的内容,妥善管理债务人的财产;
  (4)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。
  1.2稳健经营
  (1)按不同破产程序决定债务人的内部管理事务;
  (2)严格控制债务人的日常开支和其他必要开支;
  (3)在第一次债权人会议召开之前,作出经营判断,决定继续或者停止债务人的营业;
  (4)谨慎管理和处分债务人的财产;
  (5)作出经营判断,决定解除或者继续履行受理前成立而债务人和对方当

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