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【期刊名称】 《人大法律评论》
此“法治”非彼“法治”
【副标题】 兼论香港的法治水平【英文标题】 “Rule by Law”is not“Rule of Law”
【英文副标题】 also on the“Rule of Law”of Hong Kong
【作者】 石冰心【作者单位】 中国人民大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 以法治国;依法治国;人治;形式法治与实质法治;法律的道德性;新自然法学;新分析法学;香港的法治指数
【英文关键词】 Rule by Law;Rule of Law;Rule of Man;Formal and Substantive;Conceptions of the Rule of Law;the Morality of Law;Neo-naturalism;Legal Positivism;Index of the Rule of Law in Hong Kong
【期刊年份】 2012年【期号】 2(第2辑)
【总期号】 总第12辑【页码】 192
【摘要】

本文从“以法治国”与“依法治国”的本质区别开始阐述“法治”这个从古到今源自西方的“法治”观。其实,西方的法治被分为“形式法治”与“实质法治”这两种,“形式法治”是实现“实质法治”的前提。而我国现今所提倡的“依法治国”则需要高度民主政治体制。这项要求其实是属于西方“实质法治”的范畴,因为西方的“形式法治”并不要求一定要有民主的政治体制。除此以外,无论是新自然法学代表人物富勒还是新分析法学的拉兹他们所提倡的法治概念,所列举出来的“形式法治”的基本要素或原则大体相同,这也是作为衡量与评价香港法治指数的最基本要素。

【英文摘要】

This paper gives a retrospective analysis between the“rule by Law”and the“rule of law”with respect to a comment made by a prominent Professor of Peking University in the beginning of 2012. These two concepts are entirely in contrast, they differ in terms of its(1)subject and object matters;(2)modes;(3)source of law;(4)basis and operating mechanism and(5)purpose. In addition,the author narrates the divergence between formal and substantial conceptions of the rule of law in Western context which lays the seven general principles in evaluating the rule of law in Hong Kong.

【全文】法宝引证码CLI.A.1176019    
  2012年年初,网传内地一所知名大学教授在一档访谈节目中,曲解香港的法治,并用粗鲁的语言评价香港人,引起香港社会反响。[1]同时,也引发学界对不同“法治”观念进行理性的思考。中国古代法家所主张的“以法治国”的“法治”与当代中国所提倡的“依法治国”[2]这个从古到今源自西方的“法治”观[3];这恰恰是两个不同且对立的概念[4]。
  “以法治国”(Rule by Law)与“依法治国”(Rule of Law)虽近一字之差,但其两者无论在理论上抑或实践中,都存在不容混淆的根本差别。“以法治国”的“法治”主张在中国最早产生于春秋战国时期,主要人物有管仲[5]、子产、李悝、吴起、商鞅[6]、慎到[7]、申不害等,而其集大成者,则是韩非[8]。法家的“法治”强调“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”[9]。但其本质却是“人治”[10](Rule of Man),“法”只不过用来维护君王专制的工具、手段;[11]正如当代中国法律思想史学者马作武说:“中国古代的所谓‘法治主义’其实是专制主义的别称,其‘法治’理论构成了中国传统专制理论的基石。”[12]相反地,当代中国所提倡的“依法治国”的“法治”乃由西方传入[13],其本质却是众人之治,是民主政治,是民主的“法治”。[14]
  一、以法治国与依法治国之区别
  (一)主体和客体不同
  “以法治国”的主体是当权者,客体是广大民众。它首先肯定并保障当权者的地位不可动摇、权威不容侵犯,而根本否认统治权力来源于人民的赋予;它主张作为当权者的国君和国家官员用法律来统治国家、控制社会、管理民众,而不关心法律本身是否体现人民的意愿及其是否被用于保护人民的利益及权利。[15]其中,“以”的含义是“用”或“拿”[16],“国”主要是指国民及国君主宰的国家。虽然在法家所谓的“法治”之中,贵族犯法和庶民一样给以刑罚处罚[17],但当权者在法律面前却是主动和超然的[18],很显然君主不包括在法律可制裁的范围内。[19]
  而“依法治国”的“法治”首先意味着法律是最高统治者[20],不允许有超越法律之外的特权与个人;法律面前人人平等,即便是当权者如果犯法也应当受到法律的制裁。它的主体实际上是人民,客体才是当权者;并且强调国家的一切权力都来自人民,属于人民,当权者所执掌的国家权力必须由法律赋予;国家的一切权力必须依据、依照体现人民意愿的法律来行使,并且只能被用于维护人民的法定权利与自由。其中“依”的确切含义是依据、按照和依从[21];“国”不单纯指国民,还包括当权者。而实行“依法治国”,头等重要的大事就是依法治权、依法治官,要求当权者及其官员首先受法律的约束,在法律面前处于服从即被动的地位。[22]“依法治国”强调法律至上,而不是可用、可不用的工具或手段。[23]
  (二)方式不同
  法家认为人生有“好利恶害”或者“就利弊害”的本性[24],“故民可治也”[25],而韩非进一步把“好利恶害”的人性发展为自私自利的“自为心”[26]。所以法家的“法治”只着重“刑赏”[27]二字。“以法治国”是“以法为本”,“法”、“术”、“势”紧密结合、融而为一[28];通过严刑[29]峻法[30],顺我者赏、逆我者刑来统治[31]。所谓“法治”其实就是“刑治”,[32]主要表现为法家重刑主义的理论及实践[33],然而中国古代的“法治”越发展,刑罚就越残酷,秦朝的统治是一个很好的例子[34]其治理模式可概括为:君主制法→官吏执法一治民,是单一的“权治”。[35]
  “依法治国”是由有民意授权的政府依照宪法和符合宪法精神的法律治理国家、管理社会。国家权力机关按照法律规定行使其权力,合理分工和有效制约,从而实现法治,是“治权”与“权治”的统一。然而“依法治国”的重要对象是“治权”,而“依法治权”的重点在于依法制约和治理国家的行政权力,[36]所以西方的“法治”从根本上就是排斥专制制度的。[37]即使是在古代希腊、罗马,法也凌驾于社会之上,可用以确定和保护不同集团的利益。它的范围也决不只限于刑法。古希腊的“法治”虽说不具有近代形态,但近代“法治”理论已经孕育于其中。[38]
  (三)法源不同
  “以法治国”所依之“法”,出自于君,[39]是君主个人意志的体现,是“王法”。“其兴废只在君主的好恶之间”[40],君可立法、亦可废法。因此,“以法治国”的实质是一人之治,是君主专制,是专制下的“法治”。梁治平教授认为这种“法治”与古希腊哲学家亚里士多德[41](公元前384~前322)在其著作《政治学》[42]中甚至近代西方的“法治”观念相提并论,甚至等同起来岂非天下之大稽。[43]梁启超也曾激烈批评这种工具性的法治观。他认为,中国古代法家的“法治”有两大缺点:一是立法权操于君主之手,“不能正本清源”,故“法治”实为专制;二是把法律作为尺寸[44],把人视为可以用尺寸来度量的“布匹土石”,否定人的自由意志,故此“法治”主义实为“物治主义”。[45]
  而“依法治国”所依之“法”,出自于民,是广大民众的意志的体现,是“约法”,任何个人都不能凌驾于法律之上。即便在古希腊,法律与公民的意志相联系,也与民主相一致,哲学家柏拉图[46](公元前427~前347)在其著作《法律篇》中曾明确指出:“不是根据全国的利益而只是根据部分人的利益而制定的法律不是真正的法律。那些只是依照部分人的利益制定法律的国家,不是真正的国家,他们所说的公正是毫无意义的。”[47]从古希腊的“法治”实践来看,其法律基本上也都是公民大会所制定的。因此,它的法治愈彻底,其民主的权威就愈得以加强。[48]
  (四)基础和运行机制不同
  “以法治国”的“法治”主要以自然经济为经济前提,以集权专制为政治基础,赖以生产和存在的思想、意识和文化都弥漫着尊卑分明、等级森严的陈腐气息。它立足于国家的一切权力都属于君主,而将处于分散、孤立状态的民众及其利益,都置于需要仰仗皇帝的恩泽和大小官吏保护的地位,强调“忠君”及下对上的负责和上对下的监督,忽视权力的分工、制约和监督。[49]
  “依法治国”的西方“法治”的经济前提是市场经济[50],政治基础是民主政治,思想文化蕴含着科学精神和理性色彩。它主张用体现商品经济规律、反映民主政治要求和理性观念的宪法、法律来规范国家权力,强调通过建立和施行国家权力的分工、监督和制约机制来防止国家权力的恣意行使及滥用;在法律的适用上奉行平等、公开、公正、公平的原则,严格禁止和坚决取缔各种法外的特权。[51]换言之,“依法治国”的西方“法治”是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。[52]
  (五)目的不同谨防骗子
  “以法治国”是因于君主富国强兵、雄霸天下的愿望而提出,根本目的是保障和加强君主的至尊地位与专制权力,维护君主的集权专制统治。法家的“法治”从来不为民众设定任何权利,民众从来只有服从法的义务[53],无疑只是实现“人治”,其内涵与“依法治国”的西方“法治”可谓大相径庭。它以保护和调节人民的根本利益和权利为精神,强调的是在法律面前人人平等,让人民当家作主,保障国家长治久安。[54]
  总而言之,中国古代法家所谓的“法治”尚未得到西方或香港“法治”真谛的皮毛。[55]孔庆东教授在访谈中所指的“法治”,其实就是古代法家所提倡的“以法治国”的“法治”,实际上是“人治”、“刑治”;这跟作为西方各国、我国香港地区核心价值及成功基石的“法治”恰恰是背道而驰、水火不相容的:此“法治”非彼“法治”。
  二、法治
  何谓“法治”?古希腊哲学家亚里士多德曾说,“法治应当优于一人之治”,所以中国古代法家的“以法治国”(Rule by Law)并不属于西方现代“法治”(Rule of Law)的范畴,两个恰恰是相对立的概念。[56]虽然古今中外的法学家们都指出,“法治”没有一个明确的、四海皆准的定义,它是一个开放的概念,可以有很多不同的解释[57];但西方学者们一致认为,“法治”可被区分为“形式法治”与“实质法治”。[58]。而从古至今,中西方学者们都不断尝试罗列构成“形式法治”的各项要素(或被称之为要件、条件、原则等),但他们都同时强调所举出的各项要素并不完整,也不是普遍适用的。比如英国的拉兹(Joseph Raz)就列举了八项构成“形式法治”的条件[59],但他同时强调这些列举出来的条件并不完整[60]:
  1.所有法律不应溯及既往,必须公布于众,清晰的(All laws should beprospective, open, and clear)[61]
  2.法律应保持相对稳定(Laws should be relative stable)[62]
  3.具体法律的制定应当遵循公开、稳定、清晰和一般性的规则(The making of particular laws ( particular legal orders)should be guided by open,stable,clear,and general rules)[63]
  4.必须确保司法独立(The independence of the judiciary must be guaranteed)[64]
  5.自然正义诸原则必须得到遵守(The principle of natural justice must be observed)[65]
  6.法院应对立法及行政活动拥有审查权(The courts should have review powers over the implementation of the other principles)[66]
  7.诉讼应当易行(The courts should be easily accessible)[67]
  8.预防犯罪的机构所拥有的自由裁量权不得侵蚀法律(The discretion of the crime-preventing agencies should not be allowed to pervert law)[68]
  再者,已故英国前上议院大法官宾厄姆(Tom Bingham)亦列举了“形式法治”应具备的八项原则[69],但他亦表示这些原则并不全面,而且不是普遍适用的[70]。然而对于“形式法治”的要素是否应该包括三权分立、司法审查和司法独立等制度,美国学者皮文睿(Randall Peerenboom)称此仍是灰色地带。[71]无可厚非的是在“形式法治”之中亦穿插着不少“实质法治”的内容,只是层次、实践的程度不同而已。[72]但本文只会就“形式法治”进行梳理并借此评价香港的法治水平,至于“实质法治”的内容则不予以深入的探究。
  作为新自然法(或被称为复兴自然法)[73]的先驱者,美国法理学家富勒(Lon L. Fuller :1902~1978)是西方最早提出“形式法治”(程序性法治)要素的学者之一。在其著名的《法律的道德性》(The Morality of Law)一书中,他列举了对“法律的内在道德的八项要求”(“Eight demands of the law ’s inner morality”[74]),亦被其称之为合法性原则(Principles of Legality )[75],其实就是形式的、浅度的法治(“形式法治”)概念。[76]
  富勒提出的八项法治原则或八个法律内在道德(The internal morality of law[77])的要求包括:[78]
  1.法律的普遍性(The generality of Law)[79]
  2.法律应公布(Promulgation) [80]
  3.法律应不溯及既往(Retroactive Laws)[81]
  4.法律应是明确清晰的(The Clarity of Laws)[82]
  5.法律中不应有矛盾(Contradictions in the Laws)[83]
  6.法律不应要求不可能实现的事(Laws Requiring the Impossible)[84]
  7.法律应是稳定的,经得起时间的考验(Constancy of the Law through Time)[85]
  8.官方行为应与公布的规则是一致的(Congruence between Official Actionand Declared Rule)[86]
  富勒更在书中申明:“法治的精髓在于:在对公民采取行动的时候(譬如将他投入监狱或宣布他据以主张其财产权的一份契据无效),政府应忠实地运用预先公布的应由公民遵循并决定其权利和义务的规则,如果法治不意味着这个意思,它就毫无意义。”[87]除此之外,富勒还强调,他力图阐明的“法律的内在道德”(Internal morality of law)乃是一种程序性的自然法(Procedural version of natural law)[88] ,即它不涉及法律规则的实质目标[89],所以他对“法律的内在道德的八项要求”也被称之为“程序性的法治概念”。[90]
  另外,与新自然法学对立的新分析实证主义法学[91],其后期的重要代表人物英国的拉兹(Joseph Raz)[92],在谈论“法治”原则时则只是根据“法治”概念的字面含义去推论它的基本原则。拉兹指出,“法治”一词有两
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