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【期刊名称】 《河北法学》
对现代法治的反思
【副标题】 评 R.M.昂格尔《现代社会中的法律》【英文标题】 A Reflection on the Modern Rule of Law
【英文副标题】 A review on Law in Modern Society【作者】 杜健荣
【作者单位】 吉林大学理论法学研究中心【分类】 法理学
【中文关键词】 自由主义;法治;反思
【英文关键词】 liberalism;the rule of law;reflection
【文章编码】 1002—3933(2007)10—0006—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 10
【页码】 6
【摘要】

对现代法治的核心理念及其不可实现性的剖析是《现代社会中的法律》一书中最有价值的部分。昂格尔从一种新的视角出发阐释了法治产生的原因,指出了自由主义社会中法治的内在矛盾.以及在后自由主义社会福利国家和合作主义给法治带来的根本性挑战。这一对现代法治的深刻反思虽然被认为夸大了法治自身所存在的和面临的问题,但是对我们深入地理解法治、有效地进行法治建设具有重要的理论价值。

【英文摘要】

The analysis of the core idea and the unfeasibility of the modern rule of law is the most valuable part of Law in Modern Society.Unger revealed the origin of the rule of law,its inherent contradictions in liberal society and its basic challenge brought by postliberal welfare country and cooperating idea.Although this reflection is criticized for overstating the interior and exterior problems,it contains great theoretical value to the deep understanding and effective construction of the rule of law.

【全文】法宝引证码CLI.A.174437    
  
  

一、导言

罗伯托·昂格尔(R.M.Unger,1949—)在1976年发表了他的重要著作:《现代社会中的法律》(Law in Modern Society:Toward a Criticism of Social Theory,1976),这部书不仅是昂格尔早期的代表作,也被认为是批判法学运动的经典著作之一。正是凭借此书和之前另一部同样极富批判色彩的《知识与政治》(Knowledge and Politics,1975),昂格尔在当时的西方法理学界声名鹊起,并于次年成为哈佛大学法学院最年轻的教授。

在《知识与政治》一书中,昂格尔率先在美国法学界举起了反对自由主义思想体系的大旗,提出要对其进行“总体批判”(total criticism)。通过对自由主义法律理论的分析,他认为,在自由主义的前提下,不可能存在一种前后一致的审判理论。即使自由主义的政治理论可以确立一种成熟的立法理论,它也不可能解决自由主义的核心问题——秩序与自由。而且,在现实的发展中,自由主义国家正在逐渐演变为福利一合作国家,这种国家的出现必然要求一种新的意识形式和社会秩序,而且还必须要重新认识“自我”,并且在这一认识的基础上建立与其相适应的政治制度[1]。

《现代社会中的法律》在前书的基础上进一步对自由主义思想体系及其法律传统展开了批判,因此可以视作前书的一种延续与深化。诚如此书的副标题——“朝向一种社会理论的批判”——所揭示的,作者的根本意图在于通过对法律的研究实现对经典社会理论的批判。他试图建构一个宏大的理论体系,进而包容对各种社会形态与法律形态的比较分析。在此书的第一章,他阐述了意在克服传统政治哲学种种弊病的社会理论本身也存在着严重的缺陷:一是方法论问题,二是社会秩序问题,三是现代性问题。为了有效地回答这些问题,他认为应当研究现代社会中的法律。在他看来,研究法律的意义将直接引导我们把握这些尚未解决的问题的核心,因为对法律的研究直接涉及到上述三个问题。接着,他用了较长的两章分别论述法律与社会形态、法律与现代性,在最后一章,又进一步讨论了第一章所提出的三方面的问题。

昂格尔在此书中对自由主义法律传统的批判,最重要和最深刻的部分莫过于对现代法治的核心理念及其不可实现性的剖析。有学者认为这和他在《知识与政治》中对自由主义理论深层结构及其内在矛盾的概括一道构成其理论中最有价值的部分{1}。因此,本文将集中关注其对现代社会法治问题的论述:首先将概括地提出昂格尔的主要观点,其次结合其他学者对此问题的评价及其后期的理论转变,讨论这一理论的意义与限度。最后,思考在全球化的背景下此理论对中国法治建设所具有的意义和开放出的问题。

二、对现代法治内在悖论的揭示

在昂格尔看来,法治一直被认为是现代国家的灵魂,它包含了自由主义社会对于调和形式与公平、自由与秩序的努力。他指出:“法理学和政治思考的基本问题都来自一种对不合理的双重经验:现存不合理的等级秩序,以及由于自己的起源而导致的道德共识和传统的腐化。鉴于人们具有这样的体验,他们就努力摆脱或者消灭彼此在等级制度中的奴隶状态,并且致力于在能够克服通常社会等级具有的任意性的基础上,确立具有最广泛影响的权力形态,即政府权力。这种斗争的一种主要形式就是为法治而奋斗。”{2}因此,研究法律制度将使我们直接面对社会本身所面对的核心问题。实际上,他正是要通过对自由主义社会法律传统的核心理念的解构,揭示出自由主义理论的深层结构及其矛盾。

首先,昂格尔通过比较研究阐述了法律秩序(也即法治)的产生过程。他区分了法律的三种形态:习惯法、官僚法和法律秩序。他认为,法律秩序是一种非常罕见的历史现象,“除了现代西方自由主义国家之外,人们不可能再发现一个有说服力的法律秩序存在的例子。”{2}法律秩序的产生并不具有传统理论所赋予的那种必然性,恰恰相反,它是一种偶然的历史现象,它不仅取决于某些特定的条件——既包括观念的也包括现实的,更取决于这些条件之间的相互作用。从根本上说,法治来源于多元集团社会的出现和自然法观念的广泛传播。一方面,法治是建立在君主制官僚政治、贵族特权及中产阶级利益这三者之间的妥协之上。另一方面,自然法观念的传播则提供了一种用于评价国家法和限制政府权力的普遍性准则。

然而,正是这种妥协性决定了现代社会法治的根本缺陷:“虽然自由主义国家的多元化和超验宗教的偶然相遇有助于法治理想的形成,但是,它们之间的对立却最终损害了理想的内聚力和体现理想制度的稳定性。”{2}昂格尔认为,自由主义社会仍然是一个等级社会,在这个社会中仍然存在一种占统治地位的、稳定的支配与依附结构,并导致权力在实质上的不平等。由于规则与价值、形式主义与实质主义的对立,自由主义法仍包含着许多恣意的成分,不能通过明确的规范指示特定的结果,因此这种法律秩序的中立性和确定性都是虚假的。然而,自由主义社会的法律不是揭示和解决这些问题,而是在掩盖这些问题,并充当了权力实质不平等的正当化工具。经由这一论证,昂格尔把法治的内在矛盾上升到自由主义原则本身的内在矛盾的高度,并将其与社会理论联系起来。

昂格尔指出,西方法治乃是希望通过保证权力的非人格化而解决自由主义社会的困境。实现这个目标的能力依赖于两个关键性的假定:第一个假定就是最重要的权力必须集中于政府;第二个假定是,权力能够受到规则的有效制约。但在他看来,法治的这两种假定最终都被证明为基本上是虚构的。首先,在自由主义社会中,所有重要的权力都保留在政府手中这一假设从来都不是真的。最直接、最深刻地影响个人生活的等级制度还是存在于家庭、工作场所及市场之内。而另一个关键的假定——规则会使权力非人格化和公正化,也同样十分脆弱。只有当确实存在着一种摆脱执政者好恶而独立地确定法律规则含义的方式时,规则才可以保证权力的非人格化。这样一来,行政权力的合法性问题就转化为规则能否充分地控制司法权力的问题。但是,自由主义社会实际上并没有实现过一种真正中立的司法方法。社会共识的变化无常及不合法性很难使法官发现一种稳定的权威性的共同认识及价值观体系,以便在此基础上建立它的法律解释。因此案件判决对于法官而言,只能是一个在相互竞争的信念体系中做出困难选择的过程。而且,它还迫使法官依赖于一种本身日益缺乏神圣性的社会状况产物的公认的伦理观。这样,审判并没有解决而是加剧了不合理的权力问题。因此,自由主义社会生活的现实证明了法治理想根本假定的虚假性,法治只是一个虚构的神话。正是基于这样的理由,昂格尔宣称:“法治,是自由主义社会对于权力和自由问题最明确的回答。但是,我们已经发现,无论在防止政府直接压迫个人自由方面有什么功效,法治主义战略不能在工作和日常生活的基本关系中解决这些问题。”{2}因为,归根结底,法治不能彻底消除日常生活中的不合理的依附性。画风不对,如何相爱

现代社会法治所面临的困境还不至于此。在昂格尔看来,如果说在自由主义社会中,法律的公共性、实在性、普遍性和自治性尚能在形式上得以维持,那么在后自由主义社会,法治从根本上面临着解体的危险。他指出,西方资本主义社会民主制度演变为后自由主义社会的特点破坏了法治并加强了思想和组织的发展趋向,这些趋向最终阻碍了人们依赖于作为社会秩序基础的公共性和实在性规则。其中有两组特点是最为典型的:第一组特点涉及到政府公开干预从前被认为是国家行为适当领域之外的领域,这反映了福利国家的要求;另一组特点则是国家与社会的逐步近似,公法与私法的逐步混同,这则是合作主义的表现。

首先,福利国家造成了两类影响:一是在立法、行政及审判中,迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性条款。二是从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变,从关注形式公正向关注程序或实质公正转变。“它们反复破坏了法律秩序区别于其他法律类型的相对普遍性和自治性,而且,在这样做的过程中,它们还使以法治为代表的政治理想威信扫地。”{2}一方面,无固定内容的条款和普遍的标准迫使法院和行政机关从事着排斥普遍规则推导具体利益平衡的活动。而一旦这些标准被还原为具体规则,就会或者使在普遍规则的外表下允许存在广泛的不受约束的自由裁决和个人化,或是丢失制作管理性决定或产生衡平后果所必需的灵活性。另一方面,目的导向的法律推理和对实质正义的追求也严重侵蚀了法律的普遍性,因为这会导致个别化处理问题的增加。

其次,如果说福利国家有助于法治的解体,合作主义最终向官僚法的更为普遍和基本的现象:法律的公共性和实在性挑战。因为“合作主义的锋芒所向,就是要在思想上和组织上取消国家与社会的界限,因而,也要取消公共生活与私人生活的界限。”{2}合作主义对法律最明显的影响在于它有助于一套打破传统公法与私法界限的规则之形成。这种规则就是所谓的社会法,它不适合于传统的公法或私法领域,而存在于公、私利益混合的结构中。更为深刻的冲击在于它对国家法律与非国家机构自发形成的规范性秩序之间区别的影响。即私人组织的官僚化不仅使其获得了国家的属性,而且这些组织以准公共方式所行使的、影响其内部成员生活的权力使人们更难以区分国家行为和私人行为,最后,社会法制度就既包括私人的自发形成的规则,也包括国家制定的规则。

昂格尔认为,在后自由主义社会中法治正不可避免地走向解体时,法律存在着两种演变的内在可能性:第一种假设可以用封闭循环这一比喻来概括。这是把整个法律史看作是一个趋向于某一点,然后又返回其出发位置的运动。即法治理想回过头来向着官僚法的方向发展,而接踵而至的合作趋向和公有制又开始破坏官僚法自身,最终返回到习惯。这可以被理解为是一种倒退。而另一种可能性则可以用螺旋比喻,“它可以转变方向,但并不返回到出发点。它意味着个人自由可以从法治的没落中抢救出来,并使其与重新确认的社群主义的关注协调一致。”{2}在这种可能性之下,内在秩序与超验批判的调和会导致一种类似于习惯的东西获得主导地位,它类似于习惯是因为它缺乏实在性和公共性,基本上是自发形成的。然而它又不同于习惯,因为它为划分实在与应在留下了余地,它是一种人类发展中的道德语言。

三、批判的价值、限度及修正



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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}柯岚.自由主义与超自由主义——对昂格尔法哲学的批判分析(J).北大法律评论,5(1).

{2}(美)昂格尔.现代社会中的法律(M).南京:译林出版社,2001.170,63,82,230,187,193,230.

{3}Manning J.Dauer:Book Review,The Journal of Politics,Vol.39,No.4,1977,PP.1105—1106.

{4}(美)P.诺内特,P.塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法(M).北京:中国政法大学出版社,2004—79.

{5}Neil T.Duxbury:Look Back in Unger:A Retrospective Appraisal of Law in Modem Society,The Modern Law Review,Vol.49,No.5,1986,PP.658—679.装完逼就跑

{6}Paul P.Craig:Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law:An Analytical Framework,Public Law,1997,AUT,PP.467—487.

{7}季卫东.宪政新论(M).北京:北京大学出版社,2002.64.

{8}邓正来.中国法律哲学当下基本使命的前提性分析:作为历史性条件的“世界结构”(J).法学研究,2006,(5).

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