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【期刊名称】 《河北法学》
试论对我国海外投资的外交保护
【英文标题】 On the Diplomatic Protection of Oversea Investment of P.R.China
【作者】 董箫 吴向荣【作者单位】 中国政法大学国际法学院
【分类】 国际投资法【中文关键词】 海外投资;外交保护;投资保护协定
【英文关键词】 oversea investment;diplomatic protection;investment treaties
【文章编码】 1002—3933(2007)10—0190—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 10
【页码】 190
【摘要】

伴随着世界经济一体化的步伐加快,受我国“走出去”政策的推动,近年来我国的海外投资无论在金额上还是地域分布上均呈现方兴未艾的趋势,如何对海外投资进行有效保护随之成为理论界研究的热点问题之一。在双边投资保护协定大量存在并继续增加、多边投资保护协定不断出现并试图对国际投资保护有关事项进行全面规范的情况下,传统的外交保护方法是否仍能在国际投资保护中发挥作用?国际投资保护中外交保护的行使应具备哪些条件?其对我国的海外投资保护具有怎样的作用?围绕这些问题展开论述。

【英文摘要】

Along with the globalization of world economy.pushed by the policy named going abroad by Chinese government,the oversea investment from China is increasing dramatically within recent years.Thus how to give an effective protection with our oversea investment has become an issue which draws close attention of academic circles.Taking consideration with the existence of a number of Bilateral Investment Treaties.Multilateral Investment Treaties which are trying to provide detailed stipulations regarding to the protection of international investment,several questions arise,which includes:could diplomatic protection still make any sense for the protection of international investment?What kinds of conditions must be met to carry out diplomatic protection?What’s role will diplomatic protection play for the protection of China’s oversea investment?This paper will try to find the answer to these questions.

【全文】法宝引证码CLI.A.174457    
  
  

一、中国海外投资的发展现状及面临的风险

我国自实行对外开放政策以来,国家综合实力不断提升,顺应国际投资发展的潮流,在吸引外商来华投资的同时,也积极进行反向投资,不断开拓海外投资市场。据统计,截至1999年初,经国家商务部(原对外贸易经济合作部)批准或在商务部备案的我国海外投资项目已逾5666个,中方投资总额达60.3亿美元{1}。1999年至2002年我国对外经济合作的合同额保持着稳步增长,平均增长率为11.1%{2},政府批准的对外投资企业数以每年平均261个的速度稳步增加{3}。在加入WTO后的2002—2005年,我国企业对外直接投资实现了较大增长,迄今累计投资净额180亿美元,平均增长36%{4}。截至2005年底,中国近4000家境内投资主体共在全球163个国家(地区)设立非金融类对外直接投资企业6426家,中国对外直接投资累计净额572亿美元,较上年增加124亿美元。2004年对外直接投资额由2003年的29亿美元增至55.3亿美元,扣除对外直接投资企业对境内的反向投资,投资净额为55亿美元,同比增长93%。2005年中国对外直接投资净额122.6亿美元,同比增长123%{5}。联合国贸易与发展委员会(简称UNCTAD)基于对多家投资促进机构的调查,将中国列为2004和2005年第五大重要海外直接投资来源国{6}。这样,中国取代了日本成为了继美国、德国、英国、法国之后的第五大海外投资大国,也成为了发展中国家对外投资群体中的“领头羊”。

我国对外直接投资的企业在经营过程中不仅面临正常商业活动会有的投资风险,包括投资决策管理、投资项目的投产运营及评估、公司经营权的行使、变更等;管理风险,例如工人罢工、管理人员流失等;财务风险,例如投资关系不明确、财务核算不统一等,同时还要面临较大的非商业性风险,即政治性风险。对外投资中的政治性风险本质上是“与东道国政治、社会、法律有关的,人为的、投资者无法控制的风险”,传统上政治风险包括战争和内乱风险(政治暴力风险)、征收风险、汇兑限制风险(转移风险)、违约风险、延迟支付风险五类。在商务部课题研究组2006年编写的《我国对外直接投资战略选择——(对外直接投资公司调查问卷)分析报告》中,从各省份411份调查问卷的回答情况看,大约有1/3的受访企业认为当地的政治环境不稳定是较重要的风险(126家),在海外子公司失败的原因上,有54家(占9.0%)企业把原因归结为当地法治环境恶劣和公共服务差{7}。特别是非洲和南美的一些国家由于政治和军事等各方面原因,存在很大的投资风险。而根据《2005年度中国对外直接投资统计公报》(非金融部分)数据显示,2005年中国对外直接投资存量的地区分布情况看,亚洲、拉丁美洲、欧洲、非洲、北美、大洋洲所占比例分别为71%、20%、2.8%、2.8%、2.2%、1.1%,我国对南美和非洲的对外投资额呈不断增长的趋势,这些地方政局相对不稳定、政策多变、法律体制不完备,使得我国海外投资者面临的风险也相应增大。

二、对海外投资进行外交保护的必要性

(一)外交保护是国家的主权行为,国家行使外交保护的权利是国际法的一项基本原则,合理行使外交保护手段有助于维护国际法规则的权威和国家的合法利益。

外交保护是指一国有权对其国民(包括自然人、法人和非法人实体)因另一国的国际不法行为而受到的损害以国家的名义为该国民采取外交行动或其他和平解决手段。国家行使外交保护权的根据是国家的属人管辖权,也称为属人优越权,即指国家对所有在本国国内和在国外的、具有本国国籍的人都具有管辖权。国籍是一个人作为某一特定国家的国民或者公民,而隶属于这个国家的一种法律上的资格或身份{8}。国籍是一国国民与国家之间固定的法律联系,在国籍未改变的情况下,国家对具有本国国籍的人,无论其身处何处都可以行使属人管辖权。属人管辖权包括两方面的内容。一方面是国家有权赋予其国民服从的义务,要求他们对本国尽忠,加诸他们专属的义务,尤其是保卫义务;另一方面是国家有保护其国民合法权利的权利{9},即为保护其国民的合法权益而行使外交保护的权利。在领土最高权形成以前,各国对它们的国民的属人最高权已经存在。在领土最高权确立并取得了优越的地位后,属人最高权仍然继续存在。这一点在一国的领土被敌国完全占领的情形下,当政府及一部分国民逃亡到外国的时候,表现得很为明显,因为该流亡政府,在接受国的同意下,可以从那里继续行使对本国国民的属人最高权,虽然它没有一个地方供其行使领土最高权。由此可见,属人最高权甚至可以独立于领土最高权而存在{10}。

一国享有行使外交保护的权利,这是国际法的一项基本原则,是公认的国际法规则。因为国家为其国民采取外交行动,该国实际上是主张自己的权利——保证国际法规则受到尊重的权利。《奥本海国际法》指出:“虽然外国人在进入一国的领土时立即从属于该国的属地最高权,但是,他们仍然受他们本国的保护,根据这一普遍承认的国际法的习惯规则,每一个国家对于在国外的本国公民享有保护的权利。”{11}周鲠生教授在其所著的《国际法》中指出:“主权国家,根据它的属人优越权,具有对本国在外国的侨民行使外交保护的权利。”{12}

外交保护作为国际法上的一项基本原则亦得到常设国际法院及国际法院的案例支持。1925年,国际常设法院在马佛罗马提斯案中称:“当个人受到另一国家违反国际法的行为的损害时,在无法通过正常途径求得解决的情况下,这个人的本国有权为他行使保护,这是国际法的基本原则。为本国人提出诉讼,为本国人采取外交行动或诉诸国际司法程序,国家也就是在维护自己的权利,维护保证国际法规则得到尊重的权利。”1970年,国际法院在巴塞罗那电车公司案中称:“国家允许外国或外国国民在其领土上投资,就必须给他们提供法律保护,和有义务给他们提供某种待遇。……当其国民需要提供法律保护时,有权行使保护的国家第一是受害者是其国民的国家,第二是违反国际义务行为所针对的国家。”“在国际法规定的范围内,一国可采用其认为妥当的任何手段、在其认为妥当的任何程度上行使外交保护,因为国家维护的是本身的权利。如果它所代表的自然人或法人认为其权利没有得到充分保护,他们在国际法下是没有救济的。如有方法,他们也只能诉诸国内法,以期继续争取其利益或得到补救。必须认识到,只有国家可以决定是否提供保护,在何种程度上提供保护,以及何时停止提供保护。在这方面,国家保留酌处权,这种权力的行使可取决于与特定案件无关的政治考虑或其他考虑。”{13}

国家行使外交保护的对象是具有本国国籍的国民。从历史发展的角度来看,国籍本来是自然人特有的一种资格或身份。19世纪后半叶以来,为了适应迅速发展的国际商业交往的实际需要,各国在国内和国际实践中先后将国籍的概念适用于法人、船舶和航空器,借以表明它们与有关国家之间存在某种法律联系,从而便于国家对它们进行管辖和管理。这样,国家行使外交保护的对象除了自然人之外,自然还包括所有具有本国国籍的法人、非法人实体、船舶及航空器。联合国国际法委员会二读通过的《外交保护条款草案》中也明确规定国家外交保护的内容包括自然人、法人、非法人实体、飞行器、航空器。

历史上发展中国家对于外交保护的反感只是由于发达国家过去常常滥用外交保护,对发展中国家进行不适当的干涉,影响发展中国家的政治独立及经济发展。但是,“滥用”一词实际上反映了外交保护自身并不违反国际法,发展中国家所反对的是发达国家借外交保护之名推行的强权政治,而并不是外交保护本身。发展中国家也可以借助外交保护来对本国国民实施有效保护。

(二)现有的国际投资保护制度不足以保证海外投资的安全

目前针对海外投资的法律保护机制除了外交保护之外,主要包括双边投资保护协定、多边投资保护协定及各国建立的海外投资保险制度。其中双边投资保护协定以其庞大的数量及快速发展的速度,被看作是海外投资的主要保护方式。但是,无论是双边投资保护协定,还是其他保护方式,都存在各种不足之处,无法对海外投资提供全面的保护。

1.双边投资保护协定的不足

双边投资保护协定是资本输出国和资本输入国之间所签订的,旨在鼓励、保护、保证及促进国际私人直接投资的双边条约。自从1959年第一个双边投资保护协定产生以来,双边投资保护协定的数目稳定增长。据UNCTAD统计,双边投资保护协定的数量在20世纪90年代增加了5倍。截至2003年,达到了2200个,涉及世界{14}176个国家。

双边投资保护协定的不足之处主要体现在:

(1)国际投资主要发生在发达国际与发展中国家之间,两类国家由于政治、经济、历史等原因在国际事务的很多方面立场对立、观点分歧,在国际投资领域亦不例外。例如,发达国家为了确保本国私人海外投资的利益与安全,力图在条约中主要规定投资者的权利和资本输入国的义务,力图依传统的国际法来解释条约,但是发展中国家主张确立资本输入国对外国投资实行管制的权利,要求平等互惠,有些国家为维护国家主权和利益,不愿将有关投资事项置于国际法的管辖之下,因此,双边投资保护协定往往难于订立。订立后在解释、实施上也存在颇多争执{15}。

(2)双边投资保护协定有时不一定能取得预期的效果。“任何条约既不可能完全确定未来可能发生的一切具体条件和情况,也不可能有约束一个国家未来立法的绝对效力”{15}。由于资本输出国(多数为发达国家)的坚持,资本输入国(多数为发展中国家)出于吸引外资、发展本国经济的目的,在签订双边投资保护协定的谈判过程中往往会做出一定的让步,从而使得双边投资条约规定的某些措施,如征收或国有化等,能收到一定的保证效果,但对其他事件,如战争、革命、内乱或因资本输入国经济陷入困境导致外汇短缺,继而限制或停止外汇交易等情况,则未必能收到协定所预期的效果,使得双边投资保护协定无法发挥预期作用。

(3)双边投资保护协定无法全面保护投资者利益。双边投资保护协定中对投资有关争端解决办法的规定成为其被广泛应用的重要原因,但是,由于谈判双方立场和观点的差异,往往无法在投资者与东道国(资本输入国)之间就争端的解决方式、受理机关、裁决效力等达成一致意见。所以,某些双边投资协定仅就两缔约国之间因对条约的理解和适用发生争端的解决做出约定,而对投资者与资本输入国之间的争端解决暂时不做出约定。例如1983年10月7日签订的《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定

》、1985年3月12日签订的《中华人民共和国和泰王国政府关于促进和保护投资的协定》就属于这种情况。在前述情形下,如果投资者与东道国政府发生争议,则投资者无法诉诸国际投资争端解决机构或者其他临时性仲裁机构,此时外交保护手段就显得格外重要。此外。即便双边投资协定中约定了投资者可以诉诸某些国际投资争端解决机构或按按约定进行临时仲裁,但是当东道国主张国家豁免原则而使得依据双边投资保护协定规定做出的仲裁裁决无法执行时,如何保护投资者的海外投资利益也非双边协定保护协定所能解决。

就我国而言,双边投资保护协定在保护境外投资方面的不足还体现在:对外资的国民待遇标准未普遍采用,使我国境外投资企业在资本输入国相应受到不应有的限制,影响境外投资的积极发展。自1982年与瑞典签订了第一个投资保护协定后,到2005年初为止我国已与112个国家签订了115个投资保护协定{16}。但是从我国缔结的所有双边投资保护协定可以看出,在1986年4月以前,我国只采用最惠国待遇标准或者公平合理标准等,没有国民待遇标准。直到1986年5月中国与英国签订的双边投资保护协定,才首次采用国民待遇。在所有投资保护协定中,到2000年为止,采用国民待遇的协定仍只占极少数{17}。究其原因,主要是由于过去经济水平尚不发达,出于维护我国经济主权独立、保护国内企业的目的而未采用国民待遇标准。但同时也是由于我国经济体制处于转型时期,国内存在全民、集体、个人三种所有制经济,三者在市场准入、经营权利、要素供给、融资方式、进出口权、税收政策、法律保护、司法救济等方面存在较大的差别。例如国有企业在享受国家物资供应、贷款和政府补贴等方面的特殊支持的同时,也在负担其他企业所没有的完成国家计划、解决工人就业与福利待遇等义务{18}。国内企业的待遇标准在国内尚且不能统一,使得对外国投资者实行“国民待遇”在执行中十分困难和复杂,因此我国签订的双边投资保护协定中未对国民待遇进行普遍规定,而是以最惠国待遇、公平待遇等规定取而代之。这种规定,在我国主要吸引外国来华投资时期固然起到了作用。但随着我国境外投资规模的不断扩大,其制约性也逐渐显现出来。

2.多边投资保护协定的不足

随着国际经济合作的不断深入和国际直接投资的持续发展,多边投资保护协定也呈不断发展的趋势,以期对国际投资进行规范、保护及促进。目前达成的全球性多边投资保护协定主要有:在外国投资者待遇保障和投资保护方面,主要有1985年世界银行通过的《多边投资担保机构公约》(以下简称MIGA公约)和1992世界银行通过的《外国直接投资待遇指南》;在投资自由化和市场准入方面,主要是世界贸易组织(以下简称WTO)所通过一系列协议,即《与贸易有关的投资措施协议》(以下简称TRIMs协议)、《服务贸易总协定》(以下简称GATS)和《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPs协议);在投资东道国主权确认和维护方面,主要是联合国大会所通过的一系列决议,如《关于自然资源之永久主权宣言》和《各国经济权利义务宪章》等;在投资争端的解决方面,则主要有1965年世界银行通过的《解决国家与他国国民投资争端公约》(以下简称ICSID公约)以及可供利用的WTO争端解决机制。

区域性多边投资条约主要有:1961年经济合作与发展组织(以下简称OECD)通过的《资本流动自由化法则》和《经常项目无形资产交易自由化法则》,1969年安第斯共同市场通过的《安第斯次区域一体化协议》,1973年加勒比共同体通过《加勒比共同体条约》,1975年中非关税经济共同体通过的(中非关税经济共同体跨国公司法则》,1992年北美自由贸易区通过的《北美自由贸易区协议》(以下简称NAFTA),1992年欧洲联盟通过的《欧洲联盟条约》,1994年亚太经合组织(以下简称APEC)通过的《亚太地区无约束性投资原则》,1994.年欧洲能源宪章会议通过的《能源宪章条约》(以下简称ECT)等。

通过对这些全球性及区域性的多边投资保护协定的研究分析,可以看到,多边投资保护协定也存在诸多不足,尚待改进,主要表现在:

(1)多边投资立法的效力参差不齐。目前的多边投资文件中,既有具有约束力的国际多边投资条约,例如MIGA公约、ICSID公约、WTO系列协议,也有仅具有指导意义或示范法性质的国际文件,例如《外国直接投资待遇指南》。

(2)缺乏全球性、综合性的实体法投资公约。这主要是因为发达国家与发展中国家在国际投资领域的利益本难达成一致,随着国际经济的发展,发达国家、发展中国家集团内部利益也开始出现分化,尤

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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聊五分钱的天吗

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