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【期刊名称】 《河北法学》
论基本权利的发展趋势
【英文标题】 on the Trend of Constitutional Rights【作者】 杨士林
【作者单位】 济南大学法学院【分类】 中国宪法
【中文关键词】 自由权;社会权;近代宪法;现代宪法
【英文关键词】 right to liberty;fight of existence modern constitution;contemporary constitution
【文章编码】 1002—3933(2007)10—0048—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 10
【页码】 48
【摘要】

基本权利是宪法的核心和关键,是宪法的生命和价值所在,是宪法之所以成为根本法的原因。通过历史和实证分析。探讨近代宪法和现代宪法在确认和保障公民基本权利方面的若干发展趋势,即由自由权发展到社会权,由法律保障发展为宪法保障,由国内保障发展为国际保障。基本权利的这些发展趋势对我国的宪政制度建设提出了若干引人深思的问题。

【英文摘要】

The constitutional fights are both the key and focus of any constitutions.And that is reason why they would be called constitution.This paper deals with the topic by historic and positivistic method.And then gives the answers of the trend of development of constitutional rights.The trends are from safeguarding the rights of liberty tO safeguarding the rights of existence.from ensuring the rights by law to that by constitution and from ensuring the rights by the state government to that by the international organs.This tendency brings on a lot of issues for us to overcome on the way to constitutionalism in our China.

【全文】法宝引证码CLI.A.174452    
  
  

在许多场合,人权和基本权利往往被同时使用,但从法规范的角度而言,两者既有区别又有联系。两者的区别表现为人权是基于自然法上天赋人权的理论所主张的权利,此种权利没有种族、性别和国界的界限,是一种“先于并超于国家的权利”。而基本权利则是一国宪法确认并保障的具有法规范效力的人权。两者的联系表现为人权的理论成果促进基本权利的发展,而基本权利则是人权的宪法化,基本权利中包含了属于一般人权性质的权利。考察近现代各国宪法所确认的人权,我们可以发现,基本权利在其产生、发展的历史过程中,不但内容呈现扩张的趋势,而且保障方式也日趋强化。基本权利的这些发展和变化,反映了在各个不同历史时期人类所面临的任务及其所要解决的主要矛盾:在没有自由的时空,人们首先争取的是自由;而当自由不足以解决生存问题时,人们捍卫的则是生存等社会权;同样,当一个国家或地区肆意践踏人的尊严和权利时,基本权利的国际保障措施便应运而生。在历史的演进过程中,基本权利表现出如下几个发展趋势:

一、由自由权扩及社会权

自由权是近代资产阶级反抗封建君主专制而争得的一项人权。自由权是一项消极的权利,它只要求政府不去做可能损害人们利益的行为,而不需要政府动用多少资源就可以实现,正是在这种意义上,它也被称为“不受国家干涉的自由”。自由权是人权保障体系中最早得到确立的重要权利,近代宪法尤其强调对自由权的保障,将自由权奉为圭臬,对其倍加珍爱。自由权的内容包括精神的自由权、经济的自由权、人身的自由权。但是,建立在自由主义之上的自由权在促进资本主义经济迅速发展的同时,也产生了一系列社会问题,诸如失业、贫困以及劳动条件恶化等种种弊害。20世纪以后,资本主义国家为了保障社会上和经济上的弱者而形成了20世纪的人权,其表现之一就是宪法在确认并保障自由权的同时,还增加规定对社会权的确认和保障。这种权利又被称为由国家给予照顾的自由,即可以要求国家给予积极照顾,以便使社会上的、经济上的弱者能够获得作为人的生活。它不再是个人排除国家侵犯的防卫权,而是要求国家积极作出一定行为的请求权。社会权包括工作权、受教育权、生存权以及物质帮助等社会保障权。与近代宪法强调自由权的保障不同,现代宪法尤其注重对社会权的保障。以1919年魏玛宪法为起点,各国其后制定和实施的宪法均规定社会权。

(一)近代宪法强调对自由权的保障

自由权的观念首先规定于国家的根本大法,最早可以追溯到英国1215年的《大宪章》、1627年权利请愿书和1689年的权利法案。但这些宪法性文件对自由权的规定不过是对资产阶级及新贵族在传统上和斗争中已经获得的权利的一种确认和解释,与近代宪法确立的自由权观念,即将自由权视为天赋的权利,并将其作为国家权力行使的界限尚有一定的差别。自由权观念的真正渊源实际上是殖民地时期美国的1776年6月的弗吉尼亚权利宣言{1}。该宣言第1条规定:“人生而自由独立,享有天赋的权利,这些权利即使在人们进入社会之后也不能被侵夺。”同年4月公布的美国独立宣言也规定:“我们认为这些真理是不言而喻的:人人生而平等,每个人都有“造物主”赋予的不可转让的权利,其中包括生命、自由与追求幸福的权利;为了保障这些权利,人们才建立政府;政府的权力来自被统治者的同意;任何政府一旦损害这些权利,人民就有权变更或者废除它,以建立新的政府。”1787年公布的美国联邦宪法也规定了人身自由的保障。第二年通过宪法修正案增加规定保障各种自由的条文,这些规定对于以后各国宪法产生很大的影响。1789年7月法国制宪会议通过的《人和公民的权利宣言》宣告:在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利用上才显出社会上的差别。任何政治结合的目的都在于保障人们天赋的和不可让与的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫;宪法的任务在于保障公民的权利和公共权力的分立;所有权神圣不可侵犯。美国独立是殖民地人民反抗宗主国的结果,而法国大革命则是新兴的资产阶级反抗君主专制结果,两者相比较,后者代表的时代意义更大,法国《人权宣言》对以后各国宪法的影响更强。此后欧洲的各国宪法,如1850年的普鲁士宪法、1867年的奥地利宪法、1871年的德意志宪法等均受到人权宣言的影响。

近代宪法之所以注重和强调对自由权的保障,原因就在于争取自由权是当时政治的中心。在资产阶级革命的前夜,伴随着科技的发明和技术的进步,社会经济迅速发展。新兴的社会阶层——资产阶级作为社会进步势力的代表开始登上历史舞台,然而,资产阶级自从其产生之日起就深受封建专制的侵害。在封建专制制度之下,国家的一切权力都掌握在封建君主手中,君主的意志就是国家生活的最高准则。国家制度的制定、国家机关的组织和活动也完全听命于君主。封建社会的等级制度和等级特权确认人们在政治地位上的不平等,并实行终身制、世袭制和按照一定的身份资格递补官吏,资产阶级毫无参政的机会,处于政治上无权的地位。封建主义的生产关系严重束缚资本主义的发展,资产阶级没有从事资本主义生产和经营的自由。生产力的发展要求冲破一切封建主义的羁绊,使人们成为具有独立人格的、平等的权利主体,可以自由地占有财产,自由地出卖自己的劳动力,自由地进行生产、交换、竞争和发展。产业革命的结果使得大机器工业取代了手工工业,扩大了对原料、市场和自由劳动力的需求。在这种历史背景下,资产阶级最需要建立一个自由竞争的环境,以便任由个人自由发展。当时的资产阶级最厌恶的是干涉,誓死力争的是自由。设立议会、制定宪法以及实行议会内阁制也是从保护自由、防止专制的目的出发的,可以说争取自由是当时的政治中心。

自由权也是当时政治理论关注的焦点和核心。在封建社会末期,为了反对封建专制,涌现出了一大批资产阶级启蒙思想家,诸如英国的洛克、法国的伏尔泰、孟德斯鸠、卢梭以及美国的潘恩、杰弗逊等,他们为新制度鸣锣开道,为即将到来的民主制度“鼓”与“呼”。他们从自然法的角度出发,论证了人类在自然状态之下享有生命、自由和财产等自然权利,而为了保护人们的自然权利才订立契约建立国家,因而国家是建立在人们的共同协议之下的。从自然法发展到社会契约的理论,又从社会契约的理论演绎出人民主权等政治理论和思想。这些理论和思想促发了风起云涌的资产阶级革命,革命胜利后便用宪法规定他们的政治和财产权利,并规定实行议会政治和权力分立的宪政体制,以确保他们获得的政治和财政权利。19世纪的法国、德国等资产阶级国家的宪法及其民、刑事立法对此均有明确的规定。可以说,近代的政治思想及其法律制度都是围绕着保障自由权而展开的。

(二)现代宪法注重对社会权的保护夫妻本是同林鸟

19世纪末20世纪初,传统的人权观念仍然在发挥着积极的、进步的作用,依旧是反封建斗争的有利武器。但随着形势的发展和变化,传统的人权观念已经不适应形势发展的需要。19世纪末叶,英、法、美等先进的资产阶级国家已确立并巩固了权力分立、议会民主的政治体制;后起的德、日也将权力分立、议会政治作为政治理想加以模仿。随着资产阶级执政地位的确立,资本主义制度也趋于巩固和发展。资本主义制度在促进社会生产力巨大发展的同时,也引发了一系列的政治和社会问题。特别是在经济领域里完全靠市场规律这只看不见的手来操纵,在其带来了效率的同时,也损害甚至牺牲了社会的公平和正义。社会财富虽然急剧增长了,但分配极不公平,少数有产者过于自由,多数无产者反而失去自由。“经济上的自由,事实上成为强者掠夺的自由,弱者阶级永久为少数富者阶级的牺牲。”{2}工人阶级的生活状况并没有随着社会财富的增长得到改善,而是更加恶化,他们的不满与日俱增,并展开了风起云涌的反对资本家的斗争,1848年公布的《共产党宣言》中主张:被压迫、被剥削的工人阶级,应该起来推翻资本主义制度,由无产阶级掌握生产资料和国家政权。从此,工人运动此起彼伏,工人阶级作为一股独立的政治力量登上历史舞台,社会主义的理论和实践使资本主义制度面临深刻的政治和经济危机。为了缓解资本主义制度的深刻危机,维护资本主义的统治秩序,各国的资产阶级开始了改良主义的运动。表现在思想上,就是认为:政治上的自由与经济上的自由平等是有密切联系的,没有经济上的自由,政治上的自由也就无法实现,对于贫困者而言,当其生存遭受贫穷与匮乏的威胁时,是无法奢谈自由的。于是,人们提出“给予自由之前,首先给予面包。”{3}在这种背景下,资产阶级人权理论开始出现了新变化。“反映到宪法上就是对公民社会经济权利的确认,使公民的权利内容发展到社会权阶段。”{4}德国1919年《魏玛宪法》的颁布被公认为是这一阶段到来的标志,其后制定的宪法均对社会权作出规定。

《魏玛宪法》对社会权的保护表现在两个方面:一是对自由权进行限制,个人权利的行使应当兼顾社会或国家的公共利益。宪法对个人自由的保护不再是神圣和绝对的,而是世俗和相对的。如《魏玛宪法》第153条第3款明确规定:“所有权包含义务,其行使必须兼顾公共福利。”第152条明确规定,“经济关系,应依照法律规定,为契约自由原则之支配;重利,应禁止之。法律行为之违反善良风俗者,视为无效。”二是宪法直接规定社会权。《魏玛宪法》第二编关于“德国人民的基本权利和基本义务”中有两章专门规定公民的社会权,主要有:劳动受国家保护,国家应当对劳动者制定保险制度,保护公民的健康和工作能力,保护和培植艺术、科学以及学术自由,并对著作权、发明权予以扶持和扶助,公民可以免费享受八年制义务教育等。

二次世界大战之后,许多国家的宪法均确认了公民享有的社会权。法国1946年第四共和国宪法在序言中规定:“劳动者对于劳动条件之集体决定及企业之管理应有代表参加。”“任何产业或企业,其经营具有取代国家公用事业,或者事实上具有专制之性质者,应为公共财产。”“国家对于个人及家庭,应保障其发展所必需的条件。”“凡是因年龄、身体或者精神状态、经济情况不能劳动者,有向公众获得适当生活的权利。”日本国1946年宪法在第三章“国民的权利及义务”中,分别规定国民的社会福利、社会保障制度,规定国民的劳动权及受教育权等社会基本权。1947年意大利共和国宪法也规定了公民的基本权利和义务,涉及到社会基本权的主要有:罢工权、受教育权、劳动权、休息权、失业救济权等。1948年签署的联合国《人权宣言》在第20条、第23条、第26条详细规定了公民的经济、社会和文化权利,包括:工作权、同工同酬权、休息和定期带薪休假权、组织和参加工会权、受教育权、社会保障和享受适当生活水准权、参加文化生活权等社会基本权。凡此种种,足见20世纪的现代宪法也重视家庭及儿童的保护,重视生存权的保障。宪法保障人权的趋向更加明显。

正如有学者所说:“回顾人权宣言的历史,可以发现人权在内容方面也有了很大的变化。19世纪的人权宣言是以自由权为中心的自由国家的人权宣言;与此不同,20世纪以后的人权宣言则变成也兼保障社会权的社会国家的人权宣言。”{5}

二、由法律保障发展为宪法保障

基本权利的保障方式主要有两种:一是法律保障;二是宪法保障{6}。所谓法律保障是指宪法对公民的基本权利作出概括或列举性规定,同时授权议会制定法律规定公民行使这些权利和自由的方式、范围及其界限。在法律保障之下,虽然宪法规定了公民的权利和自由,但是公民权利和自由的范围及界限还需要代表机关制定具体法律予以界定和明确,其通常的表达方式往往是“立法机关认为必要时,可以制定法律,以限制人民之自由与权利。{7}由于基本权利的范围、界限及行使方式必须借助议会的法律,因而,议会被置于至高无上的地位,政府必须在议会制定的法律之下行政,而不得越过议会的法律去限制或者剥夺公民的基本权利。可以说,基本权利的法律保障是针对和约束政府的,是保护公民的自由和权利不受行政权的侵犯,因而,法律保障又被称之为“针对行政的保障”。基本权利的宪法保障则是指宪法规定公民的基本权利或自由,不但政府行政机关不能发布命令予以限制或剥夺,而且议会也不能制定法律予以限制或剥夺。如果议会制定的法律侵害了公民的基本权利,公民可以向法院提起诉讼,由法院以违宪为由拒绝适用该项违宪的法律,从而使这项法律等于被取消。正是由于基本权利的宪法保障是约束议会立法权的,因而,这种保障又称为“针对立法的保障”。近代宪法强调和注重基本权利的法律保障,而现代宪法则强调和注重基本权利的宪法保障。

(一)近代宪法对议会制民主的推崇,使人们信赖基本权利的法律保障

议会制度的产生最早可以追溯到中世纪的英国;美国在独立之前十三个殖民地时期就有议会,不过,议会在当时并不是民意代表机关,其权力也有限。议会成为民意机关,并有立法权、预算权及监督政府的权力,则始于近代宪法。如英国和德国两国的宪政运动均是代表封建专制力量与代表民主进步力量相妥协的结果。立法机关的议员多由人民选举产生,而行政与司法机关的官吏则由国王委派。人民以议员为其所选举的代表为由,给予议会充分地信任。因此,立法权至上、议会政治实为当时流行的政治思想。美法两国的宪法虽然在立宪的历史上与英德有所区别,但当时对于专制暴政的恐惧,也将上述思想奉为圭臬。18、19世纪多数国家的宪法在理论和实践上,均为议会政治、立法权至上的局面。当时的思想家如洛克在其《政府论》中也主张立法权优于行政权,更加强调民主政治为民意政治,议会为代表民意的机关,因此,议会有优越的地位和强大的权力。议会制政体在这一时期的欧洲大陆上成为各国普遍采纳的政体。亚洲的日本和我国的改良派也将议会制奉为政治理想,他们提出要“制宪法”、“设议院”,将议会制政体作为理想的政体加以仿效。有学者将19世纪到20世纪初的这段时期称为“议会制度的世纪”,人们对议会制民主的信奉,达到了“近乎宗教般的痴迷”{8}。毕竟,在当时的历史条件下,议会制与君主专制相比是一种先进的民主政体,它代表的是民意,而君主政体代表的则是恣意,必然遭到了人们的抵制和反对。

议会制民主在发展过程中,逐渐演变为立法优越和立法至上的局面,并进而发展出在国家和社会的诸多规范体系之中,只有议会制定的法律才具有至高无上的地位。凡是涉及人民权利义务的事项都必须由议会制定法律予以规定,人们的自由和权利应当由法律来保障,人民的义务应当由法律来规定。除了议会制定的法律之外,其他规范不能作为行政机关实施行政行为的依据,其目的就在于牵制政府权力,防止专制,进而保护人民的自由和权利。议会制民主制最终演变为“法律至上”以及“依据法律行政”的法制国原理,其矛头是指向行政权的,而法律则主要是用来约束行政权、保障个人权利和自由的。在这种思想和制度背景下,不可能对议会进行控制,因而,也不可能对议会的法律实施违宪审查。英国的议会主权原则至今排除国内法院对议会法律的违宪审查权[1];法国自1789年大革命至1958年通过第五共和宪法为止,在长达一百多年的时间里,人们普遍接受的共识是:议会的法律不受法院的合宪性审查,司法机关在诉讼中拒绝承认拥有法律的违宪审查权。日本早期的判例也否认法院对议会法律的违宪审查权,大审院昭和十一年(1936年)三月三日刑三判例认为,“法院对法律之内容违宪与否,无审查权。”{9}在二次大战之前,除了像美国那样严格奉行立法、行政、司法“三权分立”的国家存在对议会进行司法控制之外,其他多数国家均不存在对议会的司法控制。由此可见,基于近代宪政制度产生的深刻历史背景,议会代表的是民意,它也不可能制定侵犯人民自由或权利的法律,因而,人们也就没有必要对议会进行控制,人们信赖自由或权利的法律保障。

(二)议会制民主的缺陷导致基本权利的宪法保障

议会制民主的产生和发展一开始是封建专制的对立物,在其上升的过程中,对保障基本人权发挥了巨大的历史进步作用和意义。然而,在其发展演变的过程中,议会制民主的弊端和缺陷也开始呈现出来。因为议会民主制度发挥良性作用需要若干政治条件,议会民主作用的发挥既需要公开、公正的选举制度,又需要议会有完善的内部机构,有健全的议事制度和程序,同时,还需要议员抛弃党派成见进行理性的议事活动等等。否则,没有这些前提条件,议会就容易被架空,就不能发挥应有的作用。20世纪初以后,议会在现实生活中的所作所为也越来越远离议会民主理论的设想,出现了制度性危机。正如英国宪法学者布莱斯在《现代民主政体》一书中所说:“现代世界各国对其过去代议制度的推崇和信任,几乎都已显示出衰退的迹象。”{10}日本宪法学家小林植树在分析这一现象之后认为:“现代议会制民主已经到了病人膏肓的程度。”{10}

议会本来是代表民意、发扬民主的机构和场所,然而,现在却被少数人所操纵和利用,成为少数人独裁专制的工具。特别是20世纪以后,伴随着政党的发展,议会逐渐演变成为政党进行政治斗争的场所,并最终被党派利益所控制。德国1933年3月,在国家社会党的操纵下,议会通过了“完全权力法”和“人民及帝国解救法”等授权法案,授权希特勒颁布和制定代替法律的法规命令,致使议会立法权转移给行政权{11};在意大利,墨索里尼所属的“法西斯”则强令议会通过了所谓恢复“古罗马帝国荣耀”的战争法案。在日本,田中内阁在议会的支持下,发动了史无前例的侵略战争,给包括中国人民在内的亚洲人民造成深重的灾难。议会的这些罪恶历史使人民对议会民主的思想和制度不再抱有任何幻想,那种认为议会必然是代表民意、反映民意的观念也随之发生动摇,“议会民主”的政治神话从此被打破。人们认识到:议会的多数只是一定时间和一定条件下的多数,议会多数通过的法律不一定就是最好的法律,也不一定就是公平合理的法律。针对议会民主制在发展过程中暴露出的这些缺陷和弊端,二战之后,许多国家制定并修改宪法,开始实行对议会法律的违宪审查制度。

德国二战之后制定的基本法,就确认了对议会进行控制的原则。基本法第1条明确规定,公民的基本权利是直接有效的法律规范,拘束包括行政、司法和立法在内的所有国家机关。联邦议会据此于1950年制定《联邦宪法法院法》,联邦宪法法院的主要功能之一就是对涉嫌侵犯公民基本权利的议会法律进行违宪审查。意大利、法国、日本等国家也纷纷修改宪法谨防骗子,规定对议会法律实行违宪审查制度。其后,逐步完善了对公民基本权利进行宪法保障的机构、程序,从而实现了公民基本权利由法律保障向宪法保障

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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