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【期刊名称】 《河北法学》
法律推理视角中的法官自由裁量
【英文标题】 Judicial Discretion in the Legal Inference Perspective
【作者】 朱永红【作者单位】 河北政法职业学院
【分类】 法理学【中文关键词】 法官自由裁量;法律推理;审判三段论
【英文关键词】 judicial discretion;legal inference;trial syllogism
【文章编码】 1002—3933(2007)10—0151—03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 10
【页码】 151
【摘要】

法官自由裁量客观存在于法律推理过程中;审判三段论的大前提和小前提分别蕴涵着法官对适用法律和案件事实的自由裁量;在实质法律推理中法官通过价值判断进行自由裁量。

【英文摘要】

Judicial discretion exists in the legal inference process.The major premisc and the minor premise of trial syllogism contain the judicial discretion based on certain laws and cases.In the practical legal inference processing.the judge conduct the discretion through the value judgment.

【全文】法宝引证码CLI.A.174445    
  
  

一、法官自由裁量是法律推理运行的必要前提

三段论思维形式至少自古埃及时期一直为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持{1}。特别是自古希腊时期亚里士多德建立起的一套严密逻辑理论体系对后世西方各国的立法与司法影响深远,18世纪和19世纪,西方法学家开始把法律推理看成逻辑上三段论的运用:所谓“法治”就是要求结论必须是大前提与小前提的逻辑必然结果。三段论被认为是法律家的基本思维形式和思维技术,从而不可质疑地被视作法治社会的坚实基础。三段论在大陆法系的基础地位表现得十分明显,在法律领域几乎成为“包医百病的万灵妙药”{2}。

中国作为成文法国家,以三段论为核心的形式法律推理是法律适用中不可或缺的、最基本的、最常用的推理形式。人民法院审理案件,必须“以事实为根据,以法律为准绳”——我国法官法和三大诉讼法都明确地规定了这一重要的法律适用原则。所谓“以事实为根据”,就是处理案件只能以经过调查属实、有证据证明的事实为依据,不能以主观的想象、推测或者想当然为依据;所谓“以法律为准绳”,则是法官断案必须严格按照法律规定,在查清案件事实的基础上,以法律的规定为标准的衡量尺度来处理案件。适用这一原则的过程具体表现为形式法律推理,具体来说,就是以法律规定(一般由行为模式和法律后果二者构成)为大前提,案件事实为小前提,作出判决或裁定。典型的司法三段论推理过程可以表示为:因为,M法律要件有P法律效果(大前提);S案件事实符合M法律要件(小前提);所以,S亦有P法律效果(结论)。可见,在法律适用过程中,正是作为“准绳”的法律和作为“根据”的事实,分别构成了审判三段论的大前提和小前提,法官要借助这两个必不可少的前提作出裁判结论。

以三段论为主的形式推理严格依照法律规范来展开,完全吻合“以事实为根据,以法律为准绳”的理想状态。因此形式推理历来被看作是一种平等和公正地实施正义的重要工具,正如博登海默所说:“法官有责任按照某一明显应适用于一个诉讼案件的法律规则来审判该案件。在这种性质的情形中,形式逻辑是作为平等、公正执法的重要工具而起作用。它要求法官始终如一地、不具偏见地执行法律命令。如果有一条法规规定对政府官员行贿受贿加以惩罚,而且已经确定某一个人(政府官员)已为这种行贿受贿之行为,那么法官或陪审团应当得出三段论逻辑所要求的必然结论,还应当制止用偏见事其他无关的考虑来解决该案件。”{3}形式法律推理的作用是毋庸置疑的,它贯彻法律适用上的平等原则,符合人们对于法律的确定性、一致性和稳定性的心理期盼,是实现司法公正的重要途径和必要前提,也是防止司法专横的有效工具。

然而,在适用法律裁判案件的过程中,仅靠大前提加小前提推出结论的三段式推理常常难以解决问题,“法律依据+事实判断一司法结论”的审判三段论模式并不意味着法官只能或者只需机械地将某一法律条文与某一法律事实“对号入座”,而没有任何选择和裁量的余地。“即使在法律条文拘束较强的场合,法律家也不可能像一架绞肉机,上面投入条文和事实的原料,下面输出判决的馅儿,保持原色原味。”{4}法官在处理案件的过程中,往往要针对案件事实的是非、真假和曲直,充分发挥司法主观能动性进行逻辑推理,并对案件事实进行相对自由的判断和认定,对法律规范适用进行自由选择,进从作出裁判——这种状况是法官经常面对的现实问题。即使是法律有明确的规定,事实非常清楚的案件,往往也会伴随着法官自由裁量权的运用,例如我国现行刑法涉及量刑的法律条文只规定了起刑点和不同的量刑幅度,因而在不同的案件中,依据相同的法律规范和相似的法律事实,却会有不同的司法裁判结果,原因之一就是我国法官对量刑享有较大自由裁量权;又如关于承担民事责任的幅度,我国《民法通则》规定较笼统、概括,“可以根据实际情况”、“给予适当的补偿”、“承担适当的民事责任”等语词多次出现,至于在具体案件中何谓“适当”,如何“根据实际情况”要由法官自由裁量。正因如此,在法律适用过程中法官自由裁量权的发生和存在并非偶然,甚至可以说,没有法官自由裁量就没有法律推理,法官自由裁量是法律推理运行的必要基础和先行条件。

二、发现法律——法官对审判三段论大前提的自由裁量

审判三段论的逻辑大前提即法律适用中的“法律准绳”,法官处理每一个案件都应当找到相应法律条文作为依据。“事实上法律之规范内容待法院之解释适用,而具体化,而生活化。因此,法院的裁判不论其仅是法律解释,或进一步涉及法律补充,事实上最后皆赋予法律以与世推移的生命。结果法院裁判工作的重点,从越来越多的单纯依据法源,适用法律,移至法律的发现。”{5}中国是以制定法为主要法律渊源的国家,审判机关仅有权适用法律,无权创制法律法规,因而在“发现法律”(或曰“找法”)时只能从现行制定法中寻找适用的法律大前提。

库德里亚采夫说:“定罪时,主要困难不在于从两个现成的前提得出结论,而在于解决为了建立推理恰恰是应该掌握什么样的前提。建立三段论的规则没有回答这一问题。”{6}形式推理在法律适用中经常会遭遇的困境是,“以法律为准绳”固然是必须坚持的司法原则和逻辑大前提,但是这个大前提(“法律准绳”)却往往不是确定无疑的。作为法官,当然要选择确定作为“准绳”的法律依据(审判三段论大前提),然而法律规范往往是模糊的,有漏洞的,或者是根本就找不到直接的法律规则作为裁判的依据。因为,法律规则不可能包罗万象并十全十美:法律是抽象的,而案件是具体的;规则是机械的,现实是多变的。没有一部法典能预设一切社会生活中的矛盾,立法的速度远比不上司法实践中具体问题对法律制定需求的速度。普遍的法律规范和个案处理之间往往会存在一定的距离,现成的法律条文无法与具体的案件对号入座。完美的法律只在理论上存在,司法实践中的法律,无论是成文法,还是非成文法,都给法官自由裁量权留下一定的活动空间。

作为立法者,当然会力图制定一部完善的法律,然而正如上文所述,成文法本身不可避免地具有一定的局限性,如法律规范模糊、多义、漏洞、相互抵触、弹性条款等情形;并且,社会生活中随时会出现许多立法时未能预见也不可能预见的新情况、新问题,从法律推理的角度看,这种案件并非不能以审判三段论来推出司法结论,而是首先缺乏一个明确的、适当的法律大前提——所谓“法律准绳”尚待选择。这就必然会给法官带来一个难题,即在法律规定不明确甚至没有法律规定的情况下,如何为案件的处理选择一个适当的法律大前提。法官需要行使自由裁量权,通过法律辩证推理来寻找针对个案有效的法律,即“发现法律”。具体来说,这类情形主要有五种:一是对案件的事实及其法律后果法律没有明文规定,立法者事先没有预见或不可能预见到的情况出现在法官面前,出现了“法律空隙”或“法律漏洞”;二是法律虽然有规定,但它的规定是原则性的、模糊的,以致可以根据同一规定提出两种或多种对立的处理理由;三是存在两种相互抵触的或矛盾的法律规定,即出现了法律规范的冲突;四是一个问题的解决有两个或两个以上法律规范供适用者选择,不同的选择将导致不同的适用结果;五是法律虽然有规定,但是,由于新的情况的出现,某些法律规定明显落后于社会发展形势,或者个别法律条文不能适应社会发展的需要且已违背了法律本应体现的公平正义。即出现“合法”与“合理”的冲突{7}。

法官固然要坚持“以法律为准绳”,然而在前文所述情况下,法律推理大前提却不是确定无疑的法律条文。所以,法官很难根据现有的法律规范就对某一案件简单地作纯形式化的处理并做出理所当然的判决。如果是大前提含糊不明,或者是原有大前提不合适,就必须明确或者另设一个大前提,或者说法官首先要“发现法律”,然后才能构建审判三段论。法官“发现法律”应当从政策、公理、公共道德、习俗等方面出发,综合考虑和平衡,在相互冲突的价值之间确定处于优先地位的价值,选择用法律原则、立法精神和公平正义观念等作为法律推理的大前提。在这个推理和选择的过程中,法官自由裁量权是必需的,其目的在于为法律适用提供正当的理由,为形式推理寻找大前提,从而符合“以法律为准绳”的司法要求。

三、事实识别——法官对审判三段论小前提的自由裁量

法官对个案事实的认定和判断构成审判三段论的小前提。法官向社会提供的服务内容之一就在于对事实的权威认定,法官为了对纠纷作出裁决,必须通过一定的规则识别、认定、选择法律事实。这一过程中,司法能动性确实客观地存在着。无论是证据材料的发现与采信,还是案件事实的最终确认,均经由法官自由心证而成,于是裁判的过程和结论就必然地融入了法

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}王洪.司法判决与法律推理(M).北京:时事出版社,2002.80.

{2}冯文生.推理与诠释——民事司法技术范式研究(M).北京:法律出版社,2005.22

{3}(美)博登海默.法理学——法哲学及其方法(M).北京:华夏出版社,1987.486,480.

{4}季卫东.追求效率的法理·代译序(A).波斯纳.苏力译.法理学问题(M).北京:中国政法大学出版社,1994.

{5}黄茂荣.法学方法与现代民法(M).台湾:台湾大学法学丛书编委会,1993.6.

{6}库德里亚采夫.定罪通论(M).北京:中国展望出版社,1989.65.

{7}雍琦.法律适用中的逻辑(M).北京:中国政法大学出版社。2002.384。389.

{8}(英)丹宁勋爵.法律的训诫(M).北京:群众出版社,1984.10.

{9}张继成.价值判断是法律推理的灵魂(J).北京科技大学学报,2001,(2).

{10}(法)盂德斯鸠.论法的精神·上册(M).北京:商务印书馆。1982.154.

{11}(英)韦德.徐炳,等译.行政法(M).北京:中国大百科全书出版社。1997.55

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