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【期刊名称】 《河北法学》
中国法学往何处去
【作者】 陈弘毅【作者单位】 香港大学教授
【分类】 法理学【期刊年份】 2007年
【期号】 10【页码】 11
【全文】法宝引证码CLI.A.174423    
  
  

“中国法学往何处去”这个问题虽大,却绝非大而无当。尤其是作为法学基础学科的法理学,对这样的问题进行探讨,回顾中国法学近期走过的道路,评价其当前的状况,反思其前景,更是当今中国法理学的应有之义、责无旁贷之担当。近年来,我们一些同道者——如朱苏力{1}、许章润{2}、舒国滢{2}等教授——对这个问题都提出过他们的真知灼见,邓正来教授更名正言顺地、用心良苦地以这个题目作为他的论文{4}和专著{5}(以下简称“专著”)的篇名和书名,从而启动一场在我国法学界中难得的、广泛的、意义深远的并正在深化的讨论。笔者十分高兴和荣幸得蒙邓教授本人之约,在此献出愚见,但愿能抛砖引玉,就教高明。

本短文以下分为三部分。首先是对邓教授的观点的一些评论,包括一些建设性的批评;第二是谈专著中的创意与洞见,从而评价它的重要性和贡献;最后是简要陈述笔者对“中国法学往何处去”的个人看法。

(一)

如果把专著看成是一个故事,那么它的主角便是“26年来的中国法学”。专著中常常提到这“26年来的中国法学”,并论证它如何受到“现代性范式”像背后的无形之手那般的支配,导致学者在有意无意之间接受了“西方法律理想图景”作为中国法制或法治发展的目标,从而荒废了构建中国自己的法律理想图景的重要工作。专著中对“26年来的中国法学”这个用语的经常使用及其使用方式,使我想起怀德海(A. N.whitehead)的“具体性的错置”(fallacy of misplaced concreteness)[1]的概念或所谓“语词的实体化”。因为有了这个用语,“26年来的中国法学”就好像成为了一个实体,一件实际存在的、具体的、完整的、具有特征或甚至本质的东西。

但是,这个用语的使用,会不会掩盖了——或至少把我们的注意力移离——以下的事实,就是1978年以来的中国法学是在不断转变或演化之中的,在不同的时段,它的焦点和主要取向不尽相同;此外,在每个时刻,中国法学内部都存在着多元的学术旨趣和研究方法,不一而足,故任何对中国法学作为一整体的描述,都很容易以偏概全。举例来说,20世纪80年代的中国法学的视野、水平以至追求与21世纪初的中国法学不可同日而语。此外,专著里面提到的四种学派或理论模式,是否可以涵括“26年来的中国法学”或至少反映或代表其总体面貌,也大有可疑。

同样地,“西方法律理想图景”和“中国法律理想图景”等词语的运用,也有可能产生一种错觉,就是两者是截然不同的实体,于是人们便可能疏于考虑这样的可能性,就是两者既有差异,也有共性{6},即是两者之间部分的互相重叠的内容,反映着一些在当代已获普世公认的价值标准。有论者甚至提出了“人类法律图景”的用语和概念{7},这种比“西方法律理想图景”和“中国法律理想图景”更具普遍适用性的法律理想图景的存在、发掘或建构的可能性,也是不能抹煞的。举例来说,人格尊严、人权、宪政、民主等现代价值理念是否可理解为一幅现代人类法律理想图景的主要构成元素?我认为这是值得认真研究的。

邓教授之所以提出“法律理想图景”这个概念和词语,显然是由于受到西方自然法学说在推动西方近现代法制发展的历史作用的启发。“根据这样一种参照性背景,我们首先可以发现‘理想图景’对于法制/法治建设的各个方面都有着不可替代的重要意义”{8}。在这方面,应当指出,自然法学说在西方法律史上的角色固然重要,但是其他学说和学派(诸如中世纪罗马法复兴时期的注释法学派和评论法学派,教会法学,19世纪构成德国等欧陆国家法典化运动的背景的历史法学派、学说汇编学和法学实证主义){9}在推动近现代西方法律进程中的地位也不容忽视,至于相对于这些其他学说或学派,自然法的作用是否更具关键性,则尚待考证。另外,相对于以成文法典为特征的欧陆国家的法制,由个别判例累积而成的英伦普通法受到自然法理论影响的程度似乎较低。法哲学应视法律理想图景的建构为其首要任务,又或法制建设须由或最好应由法律理想图景来予以指引,这两个在专著中提出的命题的论证工作,似乎尚未完成。

现在让我们进一步看看专著所集中讨论的四种法学理论模式或研究进路是否同样受到“现代化范式”的支配,并忽略对“中国法律理想图景”的探索和对中国现实问题的关注。(邓教授认为,“‘现代化范式,的支配”和“忽略对‘中国法律理想图景’的探索”两者之间存在因果关系,已有论者指出{7},虽然邓教授认为前者是因,后者是果,但专著中并没有论证如何排除了另一种可能性,就是后者是因,前者是果,亦即是说,人们在为如何在中国发展法律理想图景上下而求索的过程中,茫无头绪,而西方现代法制的示范作用极具吸引力,所以便接受了西方的“现代化范式”和西方的法律理想图景。笔者认为这是一个有力的批评,但由于篇幅所限,本文将不会探讨这点。)首先谈“权利本位论”。

应当承认,“权利本位论”对权利这个概念作为法的基本或“基石”范畴的理解,来源自西方近现代法学传统而非中国法的传统。但是,必须指出,“权利本位论”在上世纪80年代后期和90年代初的形成和发展,有其十分独特的中国语境。在当代的西方世界,“权利本位论”成为显学是难以想象的,因为在当代西方的语境里,根本不需要提倡权利本位,它基本上已是天经地义、不证自明的东西。在中国法理学的语境中,“权利本位论”不但针对像“以阶级斗争为纲”为基调的法律观,也针对与“权利本位论”同时存在并与其互相辩论的“义务本位论”以至“权利义务并重论”等法理学思想。“权利本位论”的论者认为,这个理论不但在学理上站得住脚,而且有助于推动当代中国的法制和法律文化的健康发展,尤其是考虑到它们在“文革”刚结束后不久时的落后状态和中国社会长期处于“权力本位”和“官本位”的状况。2004年的人权入宪以至我国在90年代以来积极参加国际人权活动,一定程度上也可以归功于法学界对权利本位和人权等概念的推介和学理说明。因此,我不认为“权利本位论”是不关注中国当前的状况或中国未来的法律理想图景的,它的兴起见证着当代中国法学家的时代使命和社会良心。

专著讨论的第二种法学模式是“法条主义”,包括民法、刑法等部门法的研究,按我的理解,它类似于苏力所谓的“诠释法学”{10}。邓教授认为这种法学主要是关乎相关的部门法的“逻辑结构”的,它以西方法为依据,“‘复制’西方法律理想图景”{8}于中国,并不关注中国社会现实。然而这是否为对当前中国研究部门法的学者的工作的准确和公正的评价?他们研究的主要是当前在中国有效并由行政和司法机关执行的实体法和程序法的具体法律规范,例如关于公司法的研究,焦点便是现行中国 谁敢欺负我的人

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}苏力.面对中国的法学(A).朱苏力.道路通向城市(M).法律出版社,2004.

{2}许章润.书生事业,无限江山(A).许章润.法学家的智慧(M).清华大学出版社,2004.

{3}舒国滢.在历史丛林里穿行的中国法理学(M).政法论坛,2005,(1):24,24,31.

{4}邓正来.中国法学向何处去(J).政法论坛,2005,(1—4).

{5}邓正来.中国法学向何处去(M).商务印书馆,2006.

{6}葛四友.中西差别与“现代化范式”的反思(J).浙江社会科学,2006,(1):14.

{7}郑勇.《中国法学向何处去》的意义与两种反思(J).法制与社会发展,2006,(3):135.

{8}邓正来.中国法学向何处去(M).商务印书馆,2006.35—36,77.

{9}Franz Wieacker.陈爱娥,黄建辉译.近代私法史(M).台北:五南图书出版公司,2004.

{10}苏力.也许正在发生:转型中国的法学(M).法律出版社,2004.17,17,5.

{11}吴一裕.论中国法律理想图景的可能性(J).政法论坛,2005,(6):63.

{12}许章润.和平与冲突:中国面临的六大问题——一位汉语文明法学从业者的民族主义文本(J)·政法论坛,2005,(6):94.

{13}高鸿钧.中国文化复兴宣言(A).高鸿钧.清华法治论衡第8辑:中华法文明的当代省思·下(M).清华大学出版社,2006.1,29.

{14}费孝通.关于“文化自觉”的一些自白(A).文化自觉与社会发展(M).香港:商务印书馆,2005.3.

{15}唐君毅.说中华民族之花果飘零(M).台北:三民书局,1974.

{16}张文显,等.中国法理学二十年(J).法制与社会发展,1998,(5):1.

{17}刘星.西方法学理论的“中国表达”(J).政法论坛,2005,(1):35.

{18}江山.制度文明(M).中国政法大学出版社,2005.

{19}许章润.书生事业,无限江山(A).许章润.法学家的智慧(M).清华大学出版社,2004.41.

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